[摘要]现行刑事诉讼中，对刑事被告人的精神病鉴定权赋予了司法机关，当事人只能向司法机关申请鉴定而无权自行进行鉴定并将鉴定结论作为证据提交法庭。这种鉴定体制有违“程序参与原则”、“程序对等原则”、“中立原则”等正当程序原则，未来可借鉴大陆法系与英美法系精神病鉴定合理因素，将精神病鉴定权赋予司法机关和当事人，并规定在当事人自行聘请鉴定人进行精神病鉴定时，负举证责任。

　　[关键词]正当程序 精神病鉴定 体制 构建

　　被众多媒体评为“中国十大影响性诉讼”之一的邱兴华特大杀人案，其之所以引起媒体和社会的关注，不仅仅在于邱兴华疯狂地杀害了10个人，更主要在于邱兴华的家属提出申请要求法院为邱兴华做精神病鉴定，在社会各界的高度关注下，二审法院仍然驳回了这一申请。邱兴华虽然被执行了枪决，但由这一事件引发的法律问题的思考却没有停息，被告人及其家属是否有权启动精神病鉴定，推而广之，被害人及其家属是否对被告人的精神病鉴定有权提出异议，司法机关在精神病鉴定中应当享有什么权力和负有什么职责；在刑事诉讼中，是当事人还是法院、检察机关对被告人患有精神病负有举证责任，等等，这些问题都需要在正当程序下重新审视和思考。

　　一、现行法律下的精神病鉴定体制

　　我国刑法第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；在必要的时候，由政府强制治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。汽车买卖协议书范本。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 所以，精神病人实施了对社会有危害的行为，可以不负刑事责任或者减轻、从轻其刑事责任。在刑法理论上，由于精神病人部分或者全部丧失意识和意志能力，因此其不符合或者不完全符合犯罪构成的主观方面要件，因此可以减轻或者免除刑事处罚。

　　对于精神病鉴定的程序，刑事诉讼法第一百一十九条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第一百二十条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。第一百二十一条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。第一百二十二条规定， 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。第一百五十八条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。同时，根据1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合颁布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十七条的规定， 司法机关委托鉴定时，需有《委托鉴定书》，说明鉴定的要求和目的，并应当提供下列材料……这些规定说明，对于犯罪嫌疑人和被告人精神病的鉴定，由公安司法机关（含检察机关和法院）主动进行。如果犯罪嫌疑人、被告人或者被害人主动要求进行精神病鉴定或者不服公安司法机关鉴定结论的，可以而且必须向公安司法机关提出申请，但是否进行鉴定或者重新鉴定，由公安司法机关决定。

　　对于犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神病的举证责任问题，显然，在我国，检察机关负有“客观公正”的义务，因此，公诉方对被告人有罪负举证责任，同时也有义务查明被告人无罪的证据。同时，由于司法机关掌握了是否对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的权力，因此，司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人没有患精神病并不需要负有举证责任，只是根据犯罪嫌疑人、被告人或其家属的申请决定是否启动司法鉴定程序，不过，对于不进行精神病鉴定的，通常会说明理由；但司法机关（公安机关、检察院、法院）任一机关认为犯罪嫌疑人、被告人患有精神病因而要从轻、减轻或者免除处罚时，该机关必须出具司法鉴定，负举证责任。

　　二、域外司法精神病鉴定体制剖析

　　患有精神病的人实行了危害社会的行为，应当从轻、减轻或者免除刑事处罚，这是世界各国的通例，但是，如何启动犯罪嫌疑人、被告人进行司法精神病鉴定，以及对于犯罪嫌疑人、被告人患有精神病由谁来举证，在大陆法系和英美法系却迥然不同。

　　在大陆法系国家，鉴定人通常被认为是法官的辅助人，整个诉讼活动，包括侦查、起诉都被认为是为法官发现事实而服务的，因此，是否需要对于犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定，主要由法官来决定。

　　在法国，共和国检察官、辩护方或者民事当事人向预审法官提出建议，要求进行鉴定，预审法院也可依职权命令进行鉴定。对于建议，预审法官如果认为所提议的鉴定措施对查明事实真相并无多大用处，则在一个月内作出说明理由的裁定，对此裁定提出建议方可以向上诉法院提出上诉；如果法官认为所建议的措施是可采取的适当措施，即可任命一名或多名鉴定人。在鉴定报告已经提交之后，预审法官应当传唤各方当事人以及他们的律师，向他们通报鉴定人所做的结论，预审法官向各方当事人规定提出意见或提出请求的期限，尤其是要规定提出进行补充鉴定或者反鉴定的意见或请求的期限。对于当事人提出的反鉴定的请求，预审法官可以驳回请求，当事人可以就预审法官的决定向上诉法院提出上诉。1

　　在德国，鉴定人被认为是“法院的助手”，鉴定人只是应法院之委托从事专业知识上的鉴定。在以下的情形时，法官必须延请鉴定人对被告人进行精神病鉴定：一是当被告人进入精神病院接受观察其精神状态时；二是如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要。在判断责任能力时，可视需要聘请一位精神医疗方面或心理方面的鉴定人，但并非一般性地均以聘请精神病学方面的鉴定人为优先考虑。法官（有时是检察官）聘请谁为鉴定人及请多少人数，由法官、检察官自行决定，不受其他诉讼参与人的建议所拘束，不过，如果法官拒绝被告所指定之鉴定专家，被告仍可以要求传唤其所指定的鉴定人，并基于证据调查之申请强迫法官对其应进行讯问。同时，德国基于直接言词原则，鉴定人应当出庭，应当就其鉴定在法庭上进行报告，法院对于鉴定人所完成的鉴定必需自己再加以独立的判断、确信，不得任由鉴定人的鉴定结果毫不经检验即用于判决中。1