公诉机关舟山市普陀区人民检察院。

　　舟山市普陀区人民检察院以普检刑诉(2001)第122号起诉书指控被告人竺X犯职务侵占罪、偷税罪，被告单位舟山X集团有限公司犯偷税罪，被告人徐X犯偷税罪，于2001年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员虞英波和乐毅出庭支持公诉，被告人竺X、被告单位诉讼代表人严X、被告人徐X及其辩护人朱XX、徐XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　舟山市普陀区人民检察院指控1997年11月，孙X个人承包的南海A经营部向X集团公司借款20万元，经该公司领导同意，出纳施X于11月20日开具了10万元的转帐支票和10万元的现金支票各一张。被告人竺X利用其职务之便告知孙X十万元转帐支票已转入孙经营部户头，另10万元却由被告人竺X以孙X妻子的名义取出占为已有。同时，又指控被告单位X集团有限公司经领导班子讨论，被告人徐X决定，为了偷逃企业所得税和个人所得税，由被告人竺X具体实施，采用收款不入帐，虚列支出等方法，于1995年至1998年期间，偷逃企业所得税.40元，其中1997年度，偷逃企业所得税.19元，占同期应纳税款的14.65%。偷逃个人所得税.90元。公诉机关向本院提供了证人孙X、何X、施X、严X、汪X、唐X的证词及有关书证等证据予以证实。公诉机关认为被告人竺X的行为分别构成职务侵占罪、偷税罪;被告单位舟山市X集团有限公司的行为构成偷税罪;被告人徐X的行为构成偷税罪。购房须知。被告人竺X犯数罪，应数罪并罚。在审查中认罪态度差，应酌情从重处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第271条、第201条、第211条、第69条、第12条之规定，予以处罚。

　　被告人竺X对指控其偷税一节无异议，但对指控的职务侵占一节提出该10万元人民币并非其从银行提取，而是孙X妻子何X领取。被告人徐X对指控的事实无异议，要求从轻处罚。

　　被告人竺X的辩护人认为公诉机关指控被告人竺X的行为构成职务侵占罪的证据不足。其理由是孙X与何X的证词不足采信。同时认为被告人竺X即使提取了该10万元人民币，其行为也不构成职务侵占罪，因被告竺X未利用其职务，更何况关于该10万元现金问题，已被普陀区人民法院和舟山市中级人民法院判决由被告人孙X归还X集团有限公司。被告单位辩护人和被告人竺X的辩护人认为公诉机关指控的偷税罪不能成立。其理由是起诉书指控的X集团有限公司在1997年度偷逃企业所得税.19元，占同期应纳税款的14.65%，该款系X集团有限公司从南海运输公司小金库没收款，并非X集团有限公司的企业利润，该款的纳税义务人系南海运输公司，更何况对小金库的处理根据有关规定予以没收，X集团有限公司无权没收。去掉该笔偷税数额后，X集团有限公司的其他年度偷税数额占应纳税款的10%以下，未达到构罪数额起点。同时又认为公诉机关指控X集团有限公司偷逃个人所得税的指控缺乏法律依据，认为客观上扣缴义务人必须不缴或少缴已扣、已收税款，而X集团有限公司并未对纳税义务人扣缴税款，故也不构成偷税罪。

　　经审理查明，1997年11月，孙X个人承包的南海A经营部向舟山X集团有限公司要求借款20万元，并写了借条，尔后交给该公司领导审批，经公司领导班子徐X、严X、施X豪审批同意，孙X将该借条交到该公司的财会部门。同年11月20日，被告人竺X利用其会计职务之便，以X集团有限公司的名义，从中国X银行蒲湾储蓄所办理了贷款手续，并将该20万贷款进入南海有限公司的户头。X集团有限公司出纳施X开具了10万元的转帐支票和10万元的现金支票各一张。被告人竺X又利用职务之便告知孙X，因银行贷款额度不够，只能借10万，并将该10万元已通过转帐支票转入孙的银行帐务。另外十万元的现金支票却由被告人竺X以孙X妻子何X的名义取出占为已有。孙X为此向被告人竺X要求调换借条，但被告人竺X未按孙X的要求调换借条，使孙X该笔10万元的借款在X集团有限公司帐面反映为20万元，从而掩盖了10万元被自己占有的事实。直至1999年3月，沈家门镇人民政府财务部门查帐时才发现。

　　证据：(1)孙X与何X的证词证实该款未取的事实和支票上盖有何X的印章，并非系其本人印章。(2)证人施X的证词证实何X从未到公司办理借款、还款等手续;证人徐X、严X、施X豪的证词证实孙X借款20万元审批的事实;银行工作人员汪X、俞X、陈X霞、唐X、应X的证词证实被告人竺X拿着自己所写的关于其从未向银行取过10万元以上人民币，要求银行工作人员签字作证和查询1997年度X集团有限公司帐务的事实。(3)1997年11月20日的10万元现金支票背书有被告人竺X签字和身份证号码，并盖有何X印章的书证。(4)杭州市公安局印文检验书证实何X提供的私章与支票上盖的私章不一的鉴定书。上述证据，经公诉机关当庭出示质证，被告人竺X及辩护人提出异议，认为孙X与何X的证词不能作为定案的依据，因为是本案的利害关系人。

　　对于被告人竺X辩解该10万元现金支票并非其提取的问题，辩护人提出的认定被告人竺X提取10万元人民币证据不足和即使提取也不能以职务侵占罪定的问题。经本院审查后认为，孙X与竺X平时关系较好，因孙X文化差，所以自1996年承包南海A经营部期间，经常由被告人竺X为其办理有关借款、还款等手续。根据被告人竺X辩解，购房须知。10万元转帐手续是其办理，10万元现金支票由孙X的妻子何X从出纳施X处开具后，因何X未带身份证，银行不予支取，所以由其在支票背书签字并写上身份证号码后，再陪同何X到银行领款，此款由何X领取。何X陈述，对于其丈夫向X集团有限公司借款、还款、付利息等经济交往，其从不参与。那么对于被告人竺X的辩解和何X的陈述如何认定，根据证人施X的陈述，何X从未到X集团有限公司办理有关其丈夫孙X的经济往来手续，并证实该20万元的转帐支票和现金支票系同一人从其处拿去办理。此证据证实何X未到公司拿过现金支票的事实，现金支票和转帐支票均系被告人竺X领取。根据银行取款手续规定，提票付款时，应在支票背面收款人签章处签字，持票人为个人的，还需交验本人身份证件，并在支票背面注上此件名称、号码及发证机关。针对这一规定，银行系统在实际操作中，在现金支票要素齐全的情况下，可以认定谁签名谁收款，该张支票背书系被告人竺X签字，应认定其所为。根据杭州市公安局印文检验鉴定书证实，支票上何X印章和何X本人提供的日常所用印章不一。当沈家门镇政府查帐发现后，公司领导徐X找了被告人竺X，竺X不告诉事实真相，认为镇政府查帐是鸡蛋挑骨头，当孙X与何X查问被告人竺X他们所借之款已全部归还，不可能再有10万元人民币未归还时，何X气愤之下，学会购房须知。刮了被告人竺X的耳光，被告人竺X也不能自圆其说。综上证据分析，应认定该10万元人民币系被告人竺X占有。被告人竺X借何X的名义占有该款，但何X并未收到该款，被告人竺X掩盖十万元被自己占有的事实利用其特定的会计身份和平时与孙X的关系，占有该款，且该款是X集团有限公司的资金。故对被告人竺X及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。

　　1995年至1998年期间，被告单位X集团有限公司经公司领导班子集体讨论，被告人徐X决定，为了偷逃企业所得税和个人所得税，由被告人竺X具体实施，在发放1994年度和1997年度职工工资奖金时，被告人竺X身为会计，采用帐外帐形式，除1995年度代扣纳税义务人的个人所得税4000余元外，其余年度均不代扣，致使该公司偷逃个人所得税.90元。

　　证据：(1)证人严X、施X豪的证词证实偷逃税款经领导班子集体讨论，被告人徐X决定，被告人竺X具体实施的事实;(2)有关做帐凭证证实偷税事实;(3)国家税务总局的文件规定纳税义务的法定职责;(4)被告人徐X和竺X的供述。上述证据，经公诉机关当庭出示质证，被告人徐X、竺X均无异议，本院予以确认。

　　关于辩护人提出的被告单位因未扣纳税义务人的个人所得税，济南二手房。何来不缴或少数个人所得税的问题。本院审理后认为，根据国家税务总局关于印发《个人所得税代扣代缴暂行方法的通知》1995年4月6日，国税发(1995)065号的十八条规定，扣缴义务人为纳税人隐瞒应纳所得税，不扣或少扣缴税款的按偷税处理。该一规定明确了扣缴义务人的法定职责，X集团有限公司有义务扣缴纳税义务人的个人所得税，但被告人竺X根据领导班子的决定，只在一九九五年度扣缴了个人部分所得税，1996年至1998年未予扣缴，故应追究该单位的法律责任。对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。

　　关于辩护人提出的X集团有限公司在1997年度偷逃企业所得税.40元，其中1997年度偷逃企业所得税.19元，占同期应纳税款的14.65%，认为该虚列成本调增利润的.89元系南海运输公司小金库资金，并非X集团公司的利润收入，认为不构成偷税罪。经本院审理查明，南海运输公司系X集团有限公司下属企业，自1984年成立以来，一直是独立法人单位，独立纳税申报，单独设立帐簿，独立经济核算。该小金库资金31万余元系运输公司所有，对于小金库资金如何处理，国务院有明确的规定，小金库资金的没收，只能由行政部门作出，而作为企业的上级企业单位无权作出，即使作出，也系无效行为。因此，对起诉书指控的1997年偷税数额不予认定。同时，对起诉书指控的X集团有限公司的其他年度偷税数额未达到法律规定的构罪标准，故也不予认定。对辩护人由此而提出的辩护意见，本院予以采纳。

　　本院认为，被告人竺X以非法占有为目的，利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告单位舟山X集团有限公司作为个人所得税的扣缴义务人，采用帐外帐形式，偷逃个人所得税，其行为已构成偷税罪。被告人徐X、竺X分别属直接负责的主管人员和直接责任人员，两被告人的行为也构成偷税罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人竺X在审查职务侵占罪一节中认罪态度差，赃款未退赔，应酌情从重处罚。其犯数罪，应数罪并罚。被告人徐X、竺X在审查偷税一节中认罪态度好，且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百零一条第一款、第二款、第二百一十一条、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人竺X犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年;犯偷税罪，免予刑事处罚。两罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

　　(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OOO年十一月一日起至二OO六年十月十九日止)。

　　二、被告单位舟山X集团有限公司犯偷税罪，判处罚金十六万四千元(限判决生效后即交付)。

　　三、被告人徐X犯偷税罪，免予刑事处罚。

　　四、继续追缴被告人竺X赃款计人民币十万元。

　　如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。

　　二OO一年八月十日