用人单位以劳动者"试用期间被证明不符合录用条件"为由解除劳动合同为什么还会存在法律风险呢?

用人单位在什么情况下

可以在试用期内与劳动者可解除劳动合同呢?

2008

年1

月1

日开始实施的《劳动合同法》对用人单位在试用期解除劳动合同，从内容和程序上进行了限制。用人单位在试用期内可解除劳动合同的情形包括:

(1

)在试用期间劳动者被证明不符合录用条件;

(2

)劳动者严重违反用人单位的规章制度;

(3

)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害;

(4

)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(5

)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的;

(6

)劳动者被依法追究刑事责任;

(7

)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作;

(8

)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，解除劳动合同。仍不能胜任工作。

在程序上，用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由。

用人单位如何才能制定清晰、具体的录用条件呢?

录用条件作为试用期考核的主要依据，与具体岗位密切相关，岗位的变化必然使录用条件有所差异。由于每一个人的情况及条件均不相同，且劳动关系的确定本身就是劳动者与用人单位协商达成一致的结果，不同的应聘者有不同的待遇，制定具体职位的录用条件也应当因人而异。

在制定录用条件环节，应引起人力资源管理重视的是，录用条件应避免诸如"服从用人单位安排"等模糊性的表述，而应选择将录用条件量化。以模糊性的表述向劳动者提出基本要求本身没有问题，事实上解除劳动合同。但放到具体情况，由于缺少量化的标准，就失去了考核的意义，如何种情形属于服从用人单位安排?何种情形又不属于服从用人单位安排?从证据的角度来看，试用期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位负有举证责任，缺少量化的标准，用人单位很难证明自己的主张，往往要承担败诉的风险。

录用条件应当包括资质条件、工作能力以及职业道德条件三方面的内容，也就是"做事与做人"两方面。资质条件包括但不限于学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件设施;工作能力条件是指在试用期内完成工作任务的能力，可以从"质和量"两个方面进行设定;职业道德条件则无须解释，一个人的品德往往比其工作能力更重要，对此蒙牛集团总裁牛根生先生有很精辟的见解:"有德有才，破格重用;有德无才，培养使用，有才无德，限制使用;无才无德，坚决不用。"

录用条件包括客观条件与主观条件两方面，资质条件基本是客观条件，而职业道德条件基本是主观判断，工作能力条件则介于两者之间。制定录用条件应当尽量将主观性较强的条件比如"工作能力较强、工作积极性较高"等含糊的表述进行量化，以可以考评的要件代替，这应与绩效考核是一致的。同时，如果涉及无法直接评定或判断是否合格的情形，还应当规定参考标准或计算方法，以利于评定的有据可依。劳动合同到期通知书。在前面所举的案例中，如果天启公司将"每季度销量不低于300

万元"作为录用条件之一并由其本人确定的话，公司完全可以理直气壮地在试用期满前依据《劳动合同法》第二十一条的规定在试用期解除劳动合同。

然而，在人力资源实际管理中，情况往往较为复杂，这就需要用人单位根据自身的具体情况，制定不同的录用条件。例如，

(1

)《劳动合同法》第十条规定了签订劳动合同有一个月的宽限期，但如果有的劳动者入职后，在签订劳动合同过程中出现不能提供有关证明或不同意用人单位的劳动合同版本签订合同等情况，用人单位如何应对?

(2

)又如招用员工后在试用期内发现其患有某种疾病，不再适合在录用的岗位上工作，双方无法就协商岗位达成一致的，而如果按《劳动合同法》第四十一条的规定，必须在医疗期满后(这时往往已经试用期满了)不能从事原工作且不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位才能解除劳动合同且需要支付经济补偿金，那么用人单位有没有办法做到既解除劳动合同又不需要支付经济补偿金呢?

(3

)再如当用人单位招用外籍员工后，发现因某种原因无法为其办理就业证，用人单位为避免非法用工应如何处理?这一系列的问题，都可以通过制定录用条件来解决，将一定条件设定为录用条件，不符合条件的均可依据法律的规定予以解除劳动合同而无须承担法律风险或支付经济补偿金、赔偿金。

用人单位可以参考制定哪些清晰、具体的录用条件呢?

用人单位通常可以设定以下一些常用的录用条件(以下条件中的甲方为用人单位):

·不具备政府规定的就业手续;

·无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料;

·不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责;

·患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病;

·与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系;

·与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围内;

·通缉在案或者被取保候审、监视居住;

·未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗;

·入职后不同意缴纳社会保险或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同;

·隐瞒曾经受过法律处罚或纪律处分的事实;

·有其他不符合用人单位规定的具体岗位的录用条件的情形。

用人单位在制定录用条件时还需要注意哪些问题呢?

另外，关于试用期满的考评期限问题，由于考评必须在试用期结束之前，因此用人单位还必须对试用期结束前的具体考评期限进行约定，明确考评的时间点，以免产生纠纷。

用人单位制定出录用条件后，拟聘用某员工时，在签订劳动合同之前应当制定《录用条件确认函》，也可以将录用条件直接约定在《劳动合同》中。《录用条件确认函》除列举上述录用条件之外，还应当写明如劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并由员工签名确认。为了避免日后发生劳动纠纷，人力资源管理部门还应妥善保管和留存由员工签名确认。为了避免日后发生劳动纠纷，人力资源管理部门还应妥善保管和留存由员工签名确认的录用条件，以备不时之需。