被诉方:某合资饭店。

张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出:"要调走可以，但必须交齐后三年的培养费200元，然后才给办理调动手续。"张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第18条"凡到饭店工作的人员至少应少服务五年…"的规定则认为:张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费1200元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是"要调离，必须交齐1200元培训费，否则，不能办理调离手续"。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了1200元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。

本期问题:

1.《饭店员工须知》第18条对张某是否有约束力?

2.张某能否终止与饭店的劳动合同?

专家点评1.《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，你看解除劳动合同。其中第18条"凡到饭店工作的人员至少应服务五年…"的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费1200元，依据不足。

无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第18条只是饭店单方面的意思表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。

2.劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续，不得为张某设定新的义务。

本案的实质是企业自行制定的内部规章制度(《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。张某与某合资饭店签订2年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的"至少应服务五年"因与之抵触而无效。劳动法第17条规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施行，规定"至少应服务五年"也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件。

(1)当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。

(2)严格他说，合同内容(除合同起至期限)没有发生任何变化。然而，合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。

(3)当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合同。解除劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。

案例7-如何甄别劳动关系与劳务关系?

张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司(以下简称房地产公司)职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处(以下简称驻深办)工作。2002年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月31日，月工资为人民币1500元。2002年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续;被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币.4元;被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。

本期问题:

1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方(驻深办)为申诉方(张天企)办理解除劳动关系手续是否正确?被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗?申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗?

2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险?理由何在?

专家点评1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。

劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在:(1)双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位;劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人;劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。(2)劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。(3)劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。(4)适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。解除劳动合同通知书。劳务关系则由民法调整。

那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢?申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢?张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条"用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工"的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。

2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险

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