规定"试用期"是用人单位在劳动者最初工作期间的普遍方式。实践中，在"试用期"阶段内，用人单位的常见做法并不见得完全符合《劳动合同法》的规定，由此给用人单位带来了相应的法律风险，一旦形成纠纷，将会给用人单位造成不必要的损失。本文针对"试用期"的基本构成，以及用人单位在处理"试用期"问题中易忽视的问题及与应对，做出简要探讨。

一、"试用期"的法律解读

1、定义:

依据《劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》(劳办发[1996]5号)的规定，试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

2、法律依据:

《劳动合同法》中"试用期"的专门规定主要体现在十九条、第二十条、和第二十一条、第三十七条、第三十九条等。但是，并非是"试用期"的所有相关规定仅仅体现在上述五个条文中，对于没有针对"试用期"做出专门规定的问题(合同形式、解除标准、解除程序、社保待遇等)，应当适用于《劳动合同法》的其他相关条文。

3、形式:

劳动合同是"试用期"存在的前提，所以"试用期合同"是伪命题，"试用期合同"并非是独立合同，而是劳动合同的而一个组成部分，故，劳动合同的形式决定了"试用期"的存在方式。《劳动合同法》规定，劳动合同必须依书面形式订立，因此"试用期"的合法存在方式只能是书面形式。

4、期限:

"试用期"存续时间受用人单位与劳动者所约定劳动合同期限的限制，主要存在以下三种类型:

(1)试用期小于一个月(劳动合同期间为三个月至十二个月之间的);

(2)试用期小于两个月(劳动合同期间为一年至三年之间的);

(3)试用期小于六个月(劳动合同期间为三年以上的和无固定期限劳动合同)。

5、工资:

"试用期"内劳动者的工资不得低于法定底线，现存的法律底线由三宗:

(1)用人单位所在地的最低工资;

(2)本单位相同岗位最低档工资;

(3)劳动合同约定工资的百分之八十。

需要说明的是以上三种底线存在方式为并列式，劳动者所获得的工资不得低于上述工资标准的任何一种。如果上述三种工资标准数额不一致，劳动者的工资标准应当高于上述工资标准的最高数额。

6、一次性:

用人单位与劳动者只能约定一次"试用期"。即用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签、解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。

二、"试用期"用人单位常见误区及应对

1、"试用期"内不签订书面劳动合同

误区:实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定一个月到六个月"试用期"，但不签订书面劳动合同。约定的"试用期"满后，用人单位认为该劳动者经试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。其实终止劳动合同协议书。

风险:从劳动者到用人单位工作起，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位须向劳动者支付双倍工资。超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方已经形成无固定期限劳动合同，同时仍应支付第一年度的双倍工资。双方一旦形成纠纷，用人单位必定败诉。

应对:用人单位一旦决定雇佣劳动者，一个月内必须签订书面劳动合同，在劳动合同中明确约定"试用期"。

2、"试用期"内单签"试用合同"

误区:用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，与劳动者单独签订"试用合同"，为期三个月到六个月，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。

风险:劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，视为公司与劳动者签订的固定期限劳动合同，试用期间即为劳动合同期限。之后用人单位再同劳动者签订的固定期限劳动合同视为续签合同。一旦劳动者在续签的劳动合同期间届满之后，要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同，用人单位将缺乏有效手段应对。

应对:直接签订书面劳动合同，根据实际需要确定"试用期"。

3、"试用期"内不缴纳社保费用

误区:鉴于"试用期"内用人单位尚未决定是否长期雇佣劳动者，同时为避免麻烦，实践中很多用人单位往往在"试用期"内不为员工缴纳社会保险费。劳动者也常常错误认为试用期内并非是用人单位的正式员工，用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。

风险:劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的"特殊期"，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。特别应当注意的是，《工伤保险条例》修改后，大幅度提高了工亡补助金的数额，使得一次性工亡补助金并标准达到近三十万元。一旦在试用期内发生工伤事故导致劳动者伤亡，将会导致数十万元的工伤补助全部由用人单位支付。同时，《劳动合同法》规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。

应对:试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴(特别注意应当及时办理工伤保险，工伤保险金缴纳数额并不高)，避免被投诉以及承担劳动者经济损失的风险。

4、延长"试用期"

误区:用人单位延长"试用期"的常见方式有两种:

(1)约定的试用期超过法律规定的最长期限;

(2)单位与劳动者约定两次以上试用期。

风险:《劳动合同法》中关于试用期限的规定为强制性规定，超过该期限的约定属于无效约定，超过该期限的，用人单位应当按照合同约定全额发放工资。约定两次以上"试用期"的，第二次及以后约定的"试用期"无效，用人单位仍应当按照约定的工资全额发放。

应对:用人单位直接根据《劳动合同法》规定的最长期限约定"试用期"，避免"试用期"延期。

5、要求赔付录取费用

误区:用人单位为避免劳动者试用期内频繁跳槽造成浪费录取费用增高，往往规定劳动者在试用期内解除劳动合同的要向用人单位赔付录取费用。

风险:《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。所以，只要劳动者按照《劳动合同法》规定的提前三日通知用人单位，用人单位就不能向劳动者要求赔付录取费用。

应对:(1)在劳动合同中明确保密义务和竞业限制;(2)明确录用条件和应聘文书资料;(3)保留劳动者违法解除劳动合同证据。通过上述措施，加大劳动者解除劳动合同后的义务、留存劳动者采用欺诈手段骗取合同订立或者劳动者违法解除劳动合同的证据。在劳动者违法解除劳动合同或者骗取订立合同的情况下，用人单位可以主张录用费用的损失。

需要注意的是，除了本文简要阐述的试用期内专有规定外，涉及到劳动合同的解除、劳动合同的变更、劳动合同的内容等方面的规定，"试用期"的规定全部适用《劳动合同法》中关于固定期限劳动合同的规定。用人单位应当注意，固定期限劳动合同的约定为前提，"试用期"由特别约定的才能适用。