【案例综述】

戴某在某公司从事保安工作，合同约定工资1800元/月。2011年6月28日某公司以戴某2011年6月24日至6月28日没有按照公司规定排班上班，在规定上班时间内岗位无人值守，连续旷工三天以上，根据《员工手册》第八章"处罚条例"中丙类过失第11条"旷工连续三天以上"的规定，解除与戴某的劳动合同。某公司认为戴某上班打卡后，没有上班就走了，到下班时再来打卡下班，属于旷工;鉴于此，公司调整戴某的工作岗位，但是戴某不愿意，导致出现现在的后果，此前公司就调岗问题与戴某协商过，没能达成一致意见。戴某认为其没有旷工，一直上班至2011年6月28日，2011年6月20日已经就调岗问题向劳动和社会保障所申诉。双方协商未果，戴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5400元。

【争议焦点】

如何认定"旷工"的事实?

【仲裁意见】

某公司因调岗问题未能与戴某协商一致，双方发生争议，导致戴某不能正常上班，并于2011年6月20日向劳动和社会保障所申诉，可见某公司调岗不当是戴某不能正常上班的直接原因，戴某2011年6月24日至6月28日期间没有按照公司规定排班上班，并非无故旷工，因此某公司认定戴某连续旷工三天以上的事实，不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。某公司未能提供充分证据证明戴某2011年6月24日至6月28日期间无故旷工的事实，依法应当承担举证不能的不利后果，因此某公司与戴某解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故对戴某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金5400元的请求予以支持。

【法律分析】

一、关于"旷工"的解释

《现代汉语词典》关于"旷工"的解释为"(职工)不请假而缺勤"。出勤是指按规定时间到工作场所工作;与之相对，缺勤是指在规定时间内没有到工作场所工作。关于"旷工"这一概念的内涵，可以从以下几个方面进行解读:

1.旷工是针对工作时间而言的，休息时间不存在旷工问题。工作时间是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。工作时间的范围，不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间;不仅包括在岗位上工作的时间，还包括根据法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间。工作时间的长度，由法律直接规定，或者由集体合同和劳动合同依法约定。休息时间是指劳动者依法免于履行劳动义务而自行支配的时间。休息时间的范围，事实上http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/jiechulaodonghetong/2012/0116/406557.html。包括日常休息时间和休假，前者即工作日内不计入工作时间的间歇时间和计入工作时间的间歇时间，以及相邻两个工作日之间的休息时间和相邻两个工作周之间的休息时间;后者即劳动者依法享受的各种假日。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第四项规定，工作时间和休息休假是劳动合同应当具备的条款。用人单位通常都有自己的作息时间，劳动者须按照用人单位的作息时间上下班。用人单位安排劳动者加班应当符合法定程序。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。用人单位安排劳动者加班，实际上是超出法定限度的工作时间，占用劳动者休息时间要求继续工作，此时劳动者拒绝加班，若以旷工论处，显然不符合法律规定。

2.旷工是劳动者自身主观因素所致，不可归咎于用人单位。劳动者缺勤的原因多种多样，概括起来主要包括劳动者自身主观因素、用人单位因素以及不可抗拒的客观因素等。劳动者自身主观因素是指劳动者自身的主观方面因素，如私人活动、寻找新的工作机会、自由散漫等;用人单位因素是指用人单位的不当事先行为如调岗、调薪、降级、撤职处分，以及其它违法行为;不可抗拒的客观因素是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，它包括自然现象、社会现象、人的生理现象三个方面，自然现象如地震、海啸、洪水等，社会现象如战争、暴乱等，人的生理现象如生病、意外事故等。旷工应当限定为劳动者自身主观因素所致，如果缺勤确因用人单位因素或不可抗拒的客观因素所致，不应以旷工论处。

3.旷工是劳动者未履行请假手续，且用人单位事后不予追认。在一定的自然时间内工作时间与休息时间是一种此消彼长的关系，劳动者主张休假，暂时停止履行劳动义务，必然要给用人单位生产经营造成一定影响，使双方劳动合同的履行处于不稳定状态，因此劳动者基于诚信原则应当履行通知义务，向用人单位请假，以便用人单位将其影响降到最低限度。为避免劳动者擅自休假对本单位生产或工作造成不必要的损失，用人单位有权依法对劳动者休假进行管理，除法定节假日、休息日以及用人单位公告放假外，劳动者在休假时应当事先按照规定程序履行请假手续--填写请假单，并提交相关证明材料，交由用人单位有权部门审查备案;事后请假的，在用人单位追认的情况下，应当补办相关请假手续，用人单位拒绝追认的，可以旷工论处。

4.旷工是劳动者未提供劳动，而不仅仅是未到用人单位上班或没有考勤记录。劳动者的工作地点一般是用人单位的生产或办公场所，但有些劳动者需要经常外出办理业务，或者用人单位有几个生产或办公场所，或者经用人单位同意可以在家生产或办公，或者有些劳动者实行的是不定时工作制，可以自行安排工作时间，工作地点和工作形式也比较灵活。考勤是一项比较复杂的管理事务，具体情况各种各样。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。考勤记录是劳动者提供劳动的一种重要证据形式，但是并非每个用人单位都采用严格的考勤制度，即使实行考勤制度的单位也并非针对每个劳动者进行考勤，比如高级管理人员，销售人员等，而且考勤系统本身也容易引起争议，比如电子考勤系统的错误。因此，劳动者未到用人单位上班或者没有考勤记录，并不等同于"未按规定提供劳动"。劳动者未提供劳动，经查证属实，才能以旷工论处。

二、关于"旷工"的认定标准

从"旷工"这一概念的内涵出发，可以推导出判断是否属于旷工主要有以下三项标准:

1.未提供劳动。提供劳动是劳动者作为劳动关系当事人的主要义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。未提供劳动是旷工的基本特征，主要表现为未到用人单位上班，没有考勤记录等。劳动合同协议书范本。

2.无正当理由。劳动者未向用人单位提供劳动，没有正当理由。这里的"正当理由"主要包括:(1)因用人单位因素导致劳动者不能提供正常劳动。(2)因不可抗拒的客观因素导致劳动者不能提供正常劳动。(3)视同提供正常劳动的情形，如:《江苏省工资支付条例》第二十九条:"劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。"第三十条:"劳动者因依法参加下列社会活动占用工作时间的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资:(一)行使选举权或者被选举权;(二)人大代表、政协委员依法履行职责;(三)当选代表，出席政府、党派以及工会、青年团、妇联等召开的会议;(四)出任人民法院陪审员;(五)出席劳动模范、先进工作者大会;(六)基层工会非专职工作人员履行职责;(七)担任集体协商代表期间，参加集体协商、签订集体合同;(八)参加兵役登记等应征事宜和预备役人员参加军事训练;(九)法律、法规、规章规定的其他社会活动。"第三十一条:"用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。"

3.未履行请假手续。劳动者在休假时未事先按照用人单位规定的程序履行请假手续--填写请假单，并提交相关证明材料，交由用人单位有权部门审查备案，事后请假用人单位拒绝追认的，视为未履行请假手续。劳动者实际享受休假，一般需要满足一定的条件，用人单位有权核实劳动者是否符合休假相应的条件，对符合休假条件的，用人单位应当予以批准，因不符合休假条件不予批准的，应当向劳动者说明理由。劳动者以口头、电话、短信、电子邮件等方式向用人单位请假的，应当就已履行请假手续进行举证，举证不能的，应当承担不利后果。

综上，"旷工"可以定义为:未履行请假手续，无正当理由未提供劳动。关于旷工事实的认定，以上三项标准应当同时具备，缺一不可。

三、关于"旷工"解除劳动合同的注意事项

1.旷工几天可以解除劳动合同?《企业职工奖惩条例》第十八条规定:"职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。"但该条例已于2008年1月15日被《国务院关于废止部分行政法规的决定》(国务院第516号令)明令废止。目前，关于职工无正当理由经常旷工，旷工几天可以解除劳动合同，缺乏明确的法律规定，用人单位可以通过法定程序制定劳动规章制度加以规范，实践中应当充分考虑规章制度的合理性，以旷工为由解除劳动合同，连续旷工的天数一般至少应在三天以上。

2.通知义务。用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同之前，应当调查了解劳动者缺勤是否有正当理由，以确认其旷工事实能否成立。旷工事实成立的，根据用人单位规章制度予以处理，达到严重违反用人单位规章制度程度的，可以解除劳动合同，解除劳动合同的通知应当送达劳动者本人。