--我国过错侵权责任制度应当采取的规则

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张民安中山大学法学院教授，博士生导师

关键词:非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件/u4E!T5N)u#X-`9B0w'd1i'L)@5d;@7I0YT)F

内容提要:非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。

#l4m#U+N2C7o:m(gAbstract:Thedistinguishingprinciplebetweenillegalityandfaultisonlyalawphenomenoninminoritycountries;faultandunlawfulactsarethesameconceptsofintensionandextensioninmajoritycountries;infactfaultisthebreachofthatduty,whichisanunlawfulact,thusitviolatesnotonlythegeneralprinciplesofcivillawbutalsointernaltrimmedpublicpolicyofthecivillawandeventhedevelopmentofthetortlawinthemodernsociety.Thereforeitisanimportantprincipleforthetortlawtoabolishthesubjectivefaulttheoryandestablishobjectivefaulttheory.@$t.P3h^7[

一、导论

在现代侵权法中,非法性(wrongfulness)是否成为侵权责任的构成要件,如果成为侵权责任的构成要件,非法性同过错的关系是什么,两大法系国家的侵权法学说和我国侵权法学说并没有统一的意见。在德国以及继受德国侵权法的奥地利,传统学说和判例认为,过错侵权责任的构成要件有四个,即非法性、过错、损害和因果关系,其中非法性被认为是过错侵权责任的客观构成要件,而过错被认为是过错侵权责任的主观构成要件,非法性独立于过错,它不能取代过错,过错也独立于非法性,它不能取代非法性,这就是传统德国法采取的非法性与过错的区分原则。20世纪60年代以来,由于受到英美法系国家侵权法的影响,德国学者开始批判德国传统侵权法采取的区分原则,认为非法性仅仅是指行为人的行为违反了他们所承担的某种注意义务,非法性是指侵害行为的非法而非结果的非法,这样,非法性同传统德国民法中过失的含义保持一致,非法性与过错的含义逐渐在统一,至少在正常成年人的侵权责任领域是如此。在法国和继受法国侵权法的比利时,传统学说和司法判例认为,过错侵权责任的构成要件有三个即过错、损害和过错和因果关系,其中,过错同时包括主观的构成要件和客观的构成要件,主观构成要件相当于德国侵权法上的过错,客观构成要件类似于德国侵权法上的非法性。但是,同德国传统侵权法不同的是,在法国,主观构成要件和客观构成要件同时集中在过错这一概念身上,是过错这一概念的两个方面,过错一方面是指行为人主观上的责难性,一方面是指行为人客观上的义务违反行为。因此,即便传统法国侵权法强调过错的主观构成因素和客观构成因素,法国学说也不认为过错侵权责任的构成要件有四个,他们仅仅认为过错侵权责任的构成要件有三个。20世纪60年代末期以来,法国立法机关废除了精神病人不对他人承担过错侵权责任的观念,责令精神病人对他人承担过错侵权责任,使法国侵权法最终放弃了长期坚守的主观过错理论,改采客观过错理论。此后,法国主流学说和司法判例终于放弃了长期以来坚持的主观构成要件和客观构成要件的过错侵权责任理论,采取纯客观的过错侵权责任理论,认为过错不再具有主观的意义而仅仅具有客观的意义。过错等同于非法行为,两者在侵权法上的含义完全相同。因此,当代法国学说仍然认为过错侵权责任的构成要件只有三个即过错、损害和因果关系,但是,他们所指的过错同传统法国学说所指的过错含义不同,此时法国学说所谓的过错也仅仅是指行为人违反了某种注意义务,不指行为人主观上的应受责难性。在我国,虽然民法通则在规定过错侵权责任时仅仅要求行为人就其过错引起的财产损害和人身损害对他人承担侵权责任,但我国主流学说长期以来都认为,过错侵权责任的构成要件除了包括过错、损害和因果关系之外还包括非法性,作为侵权责任构成要件的非法性明确区别于作为侵权责任构成要件的过错,非法性要件是过错之外独立存在的构成要件,非法性是指行为人在客观上违反所承担的法定义务的行为,而过错则是指行为人的主观意志状态。在我国,主流学说之所以采取非法性与过错的区分理论,一方面是因为我国民法通则对过错采取了主观过错的分析方法,认为未成年人和精神病人的侵害行为不能被看作过错,也不得被责令承担过错侵权责任,一方面是因为我国传统学说和主流学说大范围地继受德国传统侵权法学说和我国台湾侵权法学说的结果。无论我国主流侵权法学说采取非法性区别于过错的原因是什么,我国未来侵权法都没有理由再坚持非法性与过错的区分原则,因为,一方面,过错在当今侵权法上的含义已经非常明确,它不是指行为人对自己行为所抱有的主观意志状态,而仅仅是指行为人违反了所承担的某种客观义务,正常的成年人可以实施过错行为,不正常的成年人和未成年人都可以实施过错行为,一旦他们实施过错行为并导致他人遭受损害,行为人就应当对他人承担过错侵权责任;另一方面,我国主流学说长期以来将过错界定为过错侵权责任的主观构成要件欠缺制定法上的根据,我国立法机关仅仅在民法通则中使用了过错这一概念,没有对过错这一概念作出界定,将过错界定为主观的意志状态,并没有法律上的依据。在当代两大法系国家都趋向于采取客观过错理论的时候,在当今德国主流学说对其传统区分原则逐渐扬弃的时候,我国立法机关在制定《中华人民共和国侵权法》时要顺应时代发展的潮流,以更加开阔的视野审视当今两大法系国家过错侵权责任的弊害和优势,果断地抛弃主观过错理论,采取客观过错理论,责令未成年人、精神病人对他人承担过错侵权责任,为非法性与过错的统一提供客观的基础。6e/c6J-i9m

二、德国侵权法关于非法性与过错的区分原则(~n7U(h1y{f

(一)非法性在德国民法中的地位;K7Bv4V5L'C3|#}L4k

在德国和继受德国民法的奥地利,民法在认定行为人对他人承担过错侵权责任时,除了要求具有损害和因果关系之外,还要求具有非法性和过错,仅有非法性而没有过错,行为人不得被责令对他人承担过错侵权责任,仅有过错而没有非法性,行为人同样不得被责令对他人承担过错侵权责任,因为,根据德国和奥地利侵权法的理论,民法对过错采取主观性理论,认为过错仅仅是一种态度,是行为人的意志瑕疵,而非法性则被认为是客观的,是对某种民事义务的违反或者是对某种法定利益的侵害;只有作为客观构成要件的非法性与作为主观构成要件的过错结合在一起,行为人才能够被责令对他人承担侵权责任。Lawson和Markesinis指出,在德国",过错同非法性是两个独立的构成要件,过错被认为是一种态度即故意或者过失实施某种非法行为的态度,而非法性仅仅是指行为人在不存在某种法定抗辩事由时违反某种法律行为规范的行为。"[1]Kozizol指出,在德国和奥地利",人们明确区分非法性与过错,因为,在决定非法性是否存在时,人们仅仅考虑各种客观因素,此时,在回答行为人的行为是否合理时要适用一般的行为标准;另一方面,过错被理解为意志的缺陷,是否存在过错,要考虑被告的个人能力。因此,并非每一个非法行为都自动成为过错。"[2]

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(二)非法性的意义:非法行为理论与非法结果理论-a(V'R9J/Q$^.D3`/W+L5H1q7yR1L

1.非法性的意义。在德国和奥地利,虽然德国民法典第823(1)条和奥地利民法典第1294条明确规定,非法是过错侵权责任的构成要件,但是,该条并没有对非法这一概念作出界定,因此,非法性究竟是指行为非法(Verhaltensunrechtslehre)还是指结果非法不无疑问。对此有两种理论即结果非法理论和行为非法理论。所谓结果非法理论是指,只有行为人的行为造成他人受民法典明确规定保护利益的损害时,其行为才构成非法,没有造成法定保护利益的损害,行为人的行为不构成非法。所谓行为非法理论是指,只要行为人在行为时违反了他们对他人承担的某种注意义务,其行为即构成非法行为,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人应当就其非法行为引起的损害对他人承担侵权责任。在前一种理论中,非法性不取决于某种注意义务的违反,而取决于行为人的行为所造成的损害性后果,即行为人的行为侵害了他人受法律保护的利益。而在后一种理论中,非法性取决于行为人在客观上违反了所承担的某种注意义务。#e/?7t8J!jV

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