论违约责任与侵权责任的竞合
　　
　　违约责任与侵权责任是两类最基本的民事责任。违约责任是指当事人违反合同义务应承担的责任；侵权责任则是指行为人违反法定义务应承担的责任。在社会生活中，违约责任与侵权责任经常发生，且常因违法行为的复杂性及多重性而竞合，出现同一行为既违反合同义务，又构成民事侵权的现象。由于两类民事责任间的差异，对不同责任的选择直接影响当事人的权利和义务，产生不同的法律后果。因此，有必要对民事责任竞合现象进行深入研究，以寻求违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则，最大限度地保护当事人的合法权益，制裁民事违法行为，维护社会秩序的稳定，促进社会和谐发展。
　　一、违约责任与侵权责任竞合概述
　　从民法上看，竞合是指同一行为符合多种民事责任构成要件，从而导致多种民事责任并存的现象。作为法律上竞合的一种类型，责任竞合既可在同一法律部门内部发生，也可在不同法律部门之间发生。前者如违约责任与侵权责任的竞合，后者如侵权责任与行政责任、刑事责任的竞合。本文仅探讨违约责任与侵权责任的竞合。所谓违约责任与侵权责任竞合，是指行为人实施的同一违反民事义务的行为，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，从而导致违约责任和侵权责任共同产生。例如，甲从乙处购牛一头，因该牛患有严重的传染病，将甲的牛群感染，致多头牛死亡。该案例中，乙交付病牛并造成甲的其他财产损失，其行为既违反了合同义务，又侵犯了甲的财产权利，产生违约责任和侵权责任竞合。因此，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。
　　违约责任与侵权责任竞合具有以下特征：
　　1.责任竞合因同一违反民事义务的行为引起。违约行为与侵权行为均为违反民事义务的行为。违约行为违反的是当事人约定的义务，侵权行为违反的是法律规定的义务。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。[1]违约责任与侵权责任竞合必须是行为人的行为同时违反了合同义务和法定义务，而且该违反民事义务的行为是同一行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，分别触犯不同的法律规定，引起违约责任和侵权责任，应使其承担不同的法律后果，不能按责任竞合处理。
　　2.该行为符合违约责任与侵权责任的构成要件。这是违约责任与侵权责任竞合的基础。也就是说，行为人虽然仅实施了一个不法行为，却同时符合法律关于违约责任与侵权责任构成要件的规定，需要在法律上确定其承担责任的性质与个数。在民法上，违约责任的构成要件为不履行合同义务，且无免责事由；侵权责任则需具备损害事实、行为的违法性、因果关系及过错四个要件。只有当行为人的行为同时触犯了合同法与侵权法规范，使其具有违约行为与侵权行为的双重性质，才能发生责任竞合。如果行为人实施的一个行为，仅符合某个民事责任的构成要件，则只承担一种民事责任，不能产生责任竞合。
　　该行为导致两种责任并存且为同一主体承担。行为人实施的某个不法行为既然符合违约责任与侵权责任的构成要件，从理论上讲即应产生两种民事责任：一为违约责任，一为侵权责任。两种责任在法律上共同存在。在责任竞合情况下，我们应承认违约责任与侵权责任的客观存在，不能以两种责任的某些冲突来否认其存在。如前所述，引起违约责任与侵权责任竞合的是同一不法行为，而该行为又为同一民事主体所实施，因此，其责任承担者自然应为同一主体。如果因数人实施的不同违法行为造成损害，则应由该数人分别承担不同的法律责任，并不构成责任竞合。
　　二、违约责任与侵权责任竞合的原因
　　民事责任竞合是伴随合同法与侵权法的独立而存在的现象，其产生原因在于合同法与侵权法既独立又相互渗透而导致的违法行为的复杂性和多重性。
　　在罗马法早期，违约责任与侵权责任未加区分，违约行为与侵权行为均为不法行为应受惩罚。公元前278年《阿奎利亚法》问世后，古罗马的民事赔偿制度有所发展。依据该法，构成侵权行为的损害必须是直接的积极行为所造成的损害，且只有此种损害才能获得赔偿，违约行为的损害多属不作为的消极行为所致，无须承担损害赔偿责任。为弥补这一不足，遂有违约的独立诉权产生。尽管如此，追究违约人与侵权人的责任，并不注重或要求行为人有过错。此时，违约行为与侵权行为在概念上仍未区分，自然也就不存在违约责任与侵权责任的竞合。后来，随着过失概念在追究违约与侵权的责任中逐渐发生作用，并且为了减轻或加重某种特定债务人的责任，而将违约过失分为重大过失、抽象的过失及具体的过失。这样违约责任与侵权责任就有了明确的区分。[2]至优士丁尼时代，已有独立的违约损害赔偿之诉，罗马法的民事责任始分为违约责任与侵权责任。这种区分后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。违约责任与侵权责任的区分使两种责任竞合成为可能。
　　从现代各国立法实践来看，尽管两大法系在违约之诉与侵权之诉中存在明显区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。根据这种分类，违约行为和侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系；不法行为人违反的是约定义务还是法定义务；侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的法律责任的发生。[3]正是有了违约责任与侵权责任的二元划分，而此种区分在丰富多采的现实生活中又具有相对性，作为抽象规定的法律为了从各个角度规范社会生活，往往使同一违反行为具有多重性质，对比一下盗窃罪请律师多少钱。符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，从而使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。正如王利明教授所指出的：“责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况。”[4]
　　在现实生活中，同一违法行为符合违约责任与侵权责任双重特性的情形主要包括以下方面：1.合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。2.在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即“侵权性的违约行为”。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即“违约性的侵权行为”。3.不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。4.一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和起讼，或者将侵权责任纳入违约责任的适用范围。[5]
　　三、责任竞合的比较法研究及我国的选择
　　（一）比较法上的三种立法模式
　　1.禁止竞合模式。禁止竞合制以法国法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。因此，违约责任与侵权责任是不相容的，不存在竞合问题。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规范不适用于合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采用禁止竞合制度的主要原因在于其民法典中关于侵权行为的规定比较笼统和概括。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”依此规定，违约责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为都可作为侵权行为处理。不过法国民法虽然原则上认为在违约责任成立场合排除侵权责任，但并非没有例外。
　　2.允许竞合模式。允许竞合制以德国法为代表。德国帝国法院在判例中指出：“判例确认合同责任和侵权责任可以并存的观点……不得侵犯他人人身的法定义务无人不负有，无处不存在，并不取决于受害人与被害人之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的，合同法和侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且适用于双重违法行为。在违约责任与侵权责任竞合时，当事人可基于违约责任提起诉讼，也可基于侵权责任提起诉讼。若其中一个请求权得不到法院支持或者因为时效期间届满时，当事人可基于另一个时效未届期满的请求权提起诉讼，但不能实现两个请求权。
　　3.有限制的选择诉讼模式。有限制的选择诉讼制以英国法为代表。英国法原则上承认责任竞合，并有选择之诉的规定，如果原告属于双重违法行为受害人，则他既可获得侵权之诉的附属利益，也可获得合同之诉的附属利益，若权利人提起侵权之诉，他也可以享受合同之诉的较长时效的规定。这与德国法允许竞合制显然不同。英国法认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制。比如，选择之诉的当事人必须存在于有偿合同关系中；合同当事人以外的人不可以提起选择之诉；当事人疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时（如房主切断房客电源、雇主未按约定向工人提供梯子造成其伤害等），不构成一般侵权行为。
　　（二）我国责任竞合的立法选择
　　我国关于违约责任与侵权责任竞合的选择经历了一个逐步演进的过程。
　　新中国成立后，我国曾长期实行计划经济体制，民事立法较少且不健全，责任竞合问题未受重视。1986年通过的《民法通则》将合同责任和侵权责任集中规定在“民事责任”一章，并规定了两种责任的共通规则和比较统一的诉讼时效制度，同时以“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”两节分别规定了它们的特殊规定。这种立法意图缩小或消除两种责任制度的规则差异，以实现它们之间的协调统一，避免责任竞合的发生。
　　1989年最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”该“纪要”对请求权竞合明确给予确认，对指导责任竞合案件的处理发挥了积极作用，但其适用对象仅限于涉外或涉港澳案件，尚未得到扩大适用。
　　1999年合同法第一次在立法上确立了违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”随后，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中对责任竞合问题作出补充：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时，作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”上述规定对于保护当事人合法权益，正确处理责任竞合纠纷都具有重要意义。