一、导论在现代侵权法中,非法性(wrongfulness)是否成为侵权责任的构成要件,如果成为侵权责任的构成要件,非法性同过错的关系是什么,两大法系国家的侵权法学说和我国侵权法学说并没有统一的意见。看着诈骗罪的构成要件。在德国以及继受德国侵权法的奥地利,传统学说和判例认为,过错侵权责任的构成要件有四个,即非法性、过错、损害和因果关系,其中非法性被认为是过错侵权责任的客观构成要件,而过错被认为是过错侵权责任的主观构成要件,非法性独立于过错,它不能取代过错,过错也独立于非法性,它不能取代非法性,这就是传统德国法采取的非法性与过错的区分原则。20世纪60年代以来,由于受到英美法系国家侵权法的影响,德国学者开始批判德国传统侵权法采取的区分原则,认为非法性仅仅是指行为人的行为违反了他们所承担的某种注意义务,非法性是指侵害行为的非法而非结果的非法,这样,非法性同传统德国民法中过失的含义保持一致,非法性与过错的含义逐渐在统一,至少在正常成年人的侵权责任领域是如此。在法国和继受法国侵权法的比利时,传统学说和司法判例认为,过错侵权责任的构成要件有三个即过错、损害和过错和因果关系,其中,过错同时包括主观的构成要件和客观的构成要件,主观构成要件相当于德国侵权法上的过错,客观构成要件类似于德国侵权法上的非法性。但是,同德国传统侵权法不同的是,在法国,主观构成要件和客观构成要件同时集中在过错这一概念身上,是过错这一概念的两个方面,过错一方面是指行为人主观上的责难性,一方面是指行为人客观上的义务违反行为。因此,即便传统法国侵权法强调过错的主观构成因素和客观构成因素,法国学说也不认为过错侵权责任的构成要件有四个,他们仅仅认为过错侵权责任的构成要件有三个。20世纪60年代末期以来,法国立法机关废除了精神病人不对他人承担过错侵权责任的观念,责令精神病人对他人承担过错侵权责任,使法国侵权法最终放弃了长期坚守的主观过错理论,改采客观过错理论。此后,法国主流学说和司法判例终于放弃了长期以来坚持的主观构成要件和客观构成要件的过错侵权责任理论,采取纯客观的过错侵权责任理论,认为过错不再具有主观的意义而仅仅具有客观的意义。过错等同于非法行为,两者在侵权法上的含义完全相同。因此,当代法国学说仍然认为过错侵权责任的构成要件只有三个即过错、损害和因果关系,但是,他们所指的过错同传统法国学说所指的过错含义不同,此时法国学说所谓的过错也仅仅是指行为人违反了某种注意义务,不指行为人主观上的应受责难性。在我国,虽然民法通则在规定过错侵权责任时仅仅要求行为人就其过错引起的财产损害和人身损害对他人承担侵权责任,但我国主流学说长期以来都认为,过错侵权责任的构成要件除了包括过错、损害和因果关系之外还包括非法性,作为侵权责任构成要件的非法性明确区别于作为侵权责任构成要件的过错,非法性要件是过错之外独立存在的构成要件,非法性是指行为人在客观上违反所承担的法定义务的行为,而过错则是指行为人的主观意志状态。在我国,主流学说之所以采取非法性与过错的区分理论,一方面是因为我国民法通则对过错采取了主观过错的分析方法,认为未成年人和精神病人的侵害行为不能被看作过错,也不得被责令承担过错侵权责任,一方面是因为我国传统学说和主流学说大范围地继受德国传统侵权法学说和我国台湾侵权法学说的结果。无论我国主流侵权法学说采取非法性区别于过错的原因是什么,我国未来侵权法都没有理由再坚持非法性与过错的区分原则,因为,一方面,过错在当今侵权法上的含义已经非常明确,它不是指行为人对自己行为所抱有的主观意志状态,而仅仅是指行为人违反了所承担的某种客观义务,正常的成年人可以实施过错行为,不正常的成年人和未成年人都可以实施过错行为,一旦他们实施过错行为并导致他人遭受损害,行为人就应当对他人承担过错侵权责任;另一方面,我国主流学说长期以来将过错界定为过错侵权责任的主观构成要件欠缺制定法上的根据,我国立法机关仅仅在民法通则中使用了过错这一概念,没有对过错这一概念作出界定,将过错界定为主观的意志状态,并没有法律上的依据。在当代两大法系国家都趋向于采取客观过错理论的时候,在当今德国主流学说对其传统区分原则逐渐扬弃的时候,我国立法机关在制定《中华人民共和国侵权法》时要顺应时代发展的潮流,以更加开阔的视野审视当今两大法系国家过错侵权责任的弊害和优势,果断地抛弃主观过错理论,采取客观过错理论,责令未成年人、精神病人对他人承担过错侵权责任,为非法性与过错的统一提供客观的基础。

二、德国侵权法关于非法性与过错的区分原则(一)非法性在德国民法中的地位在德国和继受德国民法的奥地利,民法在认定行为人对他人承担过错侵权责任时,除了要求具有损害和因果关系之外,还要求具有非法性和过错,仅有非法性而没有过错,行为人不得被责令对他人承担过错侵权责任,仅有过错而没有非法性,行为人同样不得被责令对他人承担过错侵权责任,因为,根据德国和奥地利侵权法的理论,民法对过错采取主观性理论,认为过错仅仅是一种态度,是行为人的意志瑕疵,而非法性则被认为是客观的,是对某种民事义务的违反或者是对某种法定利益的侵害;只有作为客观构成要件的非法性与作为主观构成要件的过错结合在一起,行为人才能够被责令对他人承担侵权责任。lawson和markesinis指出,在德国",过错同非法性是两个独立的构成要件,过错被认为是一种态度即故意或者过失实施某种非法行为的态度,而非法性仅仅是指行为人在不存在某种法定抗辩事由时违反某种法律行为规范的行为。"[1]kozizol指出,在德国和奥地利",人们明确区分非法性与过错,因为,在决定非法性是否存在时,人们仅仅考虑各种客观因素,此时,在回答行为人的行为是否合理时要适用一般的行为标准;另一方面,过错被理解为意志的缺陷,是否存在过错,要考虑被告的个人能力。因此,并非每一个非法行为都自动成为过错。"[2](二)非法性的意义:非法行为理论与非法结果理论1.非法性的意义。在德国和奥地利,虽然德国民法典第823(1)条和奥地利民法典第1294条明确规定,非法是过错侵权责任的构成要件,但是,该条并没有对非法这一概念作出界定,因此,非法性究竟是指行为非法(verhaltensunrechtslehre)还是指结果非法不无疑问。相比看诈骗罪的构成要件。对此有两种理论即结果非法理论和行为非法理论。所谓结果非法理论是指,只有行为人的行为造成他人受民法典明确规定保护利益的损害时,其行为才构成非法,没有造成法定保护利益的损害,行为人的行为不构成非法。所谓行为非法理论是指,只要行为人在行为时违反了他们对他人承担的某种注意义务,其行为即构成非法行为,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人应当就其非法行为引起的损害对他人承担侵权责任。在前一种理论中,非法性不取决于某种注意义务的违反,而取决于行为人的行为所造成的损害性后果,即行为人的行为侵害了他人受法律保护的利益。而在后一种理论中,非法性取决于行为人在客观上违反了所承担的某种注意义务。2.结果非法理论。在德国,传统民法在讨论侵权责任构成要件的时候,认为非法性不是指行为的非法而是指结果的非法,行为人的行为只有侵害了传统民法中的某种绝对权时,其行为才构成非法,如果行为人的行为仅仅侵害民法没有规定的其它利益,其行为不被看作非法,即便符合侵权责任的其他构成要件,行为人也不对他人承担侵权责任,这就是所谓的结果非法理论。诈骗罪的构成要件。在德国,传统民法之所以对非法性采取结果非法理论,其原因在于德国民法典第823(1)条的规定。该条规定:故意或过失以违法的方式侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其它权利,行为人应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。根据此条规定,德国民法第823(1)条也仅仅保护该条规定的五种法定权利即生命权、身体权、健康权、自由权和所有权,行为人的行为只有侵害了这五种权利,其行为才看作非法,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人才会对他人承担侵权责任。可见,根据德国民法第823(1)条,只有行为人的行为产生了侵害他人绝对权的法律后果,其行为才是非法的,这就是为什么德国学说将非法性这一要件看作结果非法而非行为非法的原因。当然,根据德国传统民法,行为人侵害德国民法典第823(1)条规定的"其它权利",也构成结果非法。问题在于,该条规定的"其它权利"究竟指哪些权利,德国立法机关没有作出说明,司法判例认为,德国民法第823(1)条规定的其它权利包括三类即夫权、经营权和一般人格权。除此之外,德国民法第823(1)条没有规定其它人格利益,诸如隐私利益、名誉利益等。行为人实施非法行为导致他人隐私利益、名誉利益遭受损害,行为人是否应当根据第823(1)条对他人承担侵权责任?对此问题,德国民法学者在19世纪未期就主张,民法应当对他人隐私利益提供保护,侵犯他人隐私利益,行为人应当承担侵权责任。但是,德国学者的此种主张没有得到立法机关的响应,德国民法在第823(1)条中没有规定隐私权和名誉权。到了20世纪50年代,德国司法判例逐渐通过解释宪法的方式认可了一般人格权,对他人的隐私权、名誉权和人格尊严权等提供保护。总之,根据传统德国民法理论,行为人的行为只有侵害了德国民法第823(1)条规定的八种法定利益才构成非法,包括生命利益、身体利益、健康利益、自由利益、所有权、夫权、经营权和一般人格权。行为人虽然实施了某种行为,如果其行为不是直接侵害这八种利益,行为人的行为不具有非法性,即便行为人有过错,他们也不对他人承担过错侵权责任。当然,在德国,行为人的非法性可以通过他们享有的各种抗辩事由予以排除,例如,行为人因为民法典第227条规定的正当防卫、第228条规定的紧急避险以及第229条规定的自助而使其行为丧失非法性,行为人不用对他人承担侵权责任。可见,根据传统德国民法,构成非法性要有两个要件:其一,行为人实施的行为直接侵害了德国民法第823(1)条规定的八种利益之一,造成他人八种法定利益的损害后果;其二,行为人无免责事由。一旦行为人在无正当理由的情况下侵犯了他人上述八种法定利益,行为人的行为自动构成非法。此时,行为人对他人承担过错侵权责任的非法性要件已具备,如果行为人有过错的话,则应当对他人承担侵权责任,如果行为人没有过错的话,则不应对他人承担侵权责任。3.行为非法理论。到了20世纪50年代和60年代,德国众多知名学者纷纷对德国传统民法理论提出批判,认为将非法性要件解释为结果非法存在问题,非法性不应取决于行为的结果是否侵害了他人享有的几种法定利益,而应取决于行为人实施的行为本身,这就是所谓的行为非法理论。在德国,倡导行为非法的学者众多,诸如nipperdey,voncaemmerer和esser等等。这些学者认为,行为人仅仅侵害民法典823(1)条规定的几种利益,还不能表明其行为具有违法性,除非行为人故意侵害这几种利益。要使行为人侵害德国民法第823(1)条规定的法定利益的行为构成非法行为,除了要具备造成他人法定利益损害的要件之外,还应当具备另外一个要件,这就是,行为人在侵害他人法定利益时没有达到引起纠纷场合某种特定的强行性规范规定的行为标准,行为人是否达到此种特定强行性规范所规定的行为标准,应当由要求行为人承担侵权责任的原告加以证明。一旦原告能够证明行为人侵害了德国民法典第823(1)条规定的某种法定利益并且行为人在行为时没有达到该种特定强行性规范所规定的行为标准,则在符合其它责任构成要件时,行为人应当对原告承担侵权责任,否则,仅仅侵害他人享有的某种法定利益,如果行为人在行为时已经达到了该种强行性规范规定的行为标准,行为人也不对他人承担侵权责任。行为人在行为时是否达到了该种强行性规范所规定的行为标准,其判断标准是所谓的理性人标准,这就是,任何人在行为时均应承担的不侵害他人利益的一般注意义务标准。此种标准在每一个文明社会均有必要,这一点是明确的,毫无疑问的。此种标准的确立并非是学者的臆想,它源于德国民法典第276条,该条规定,除非有相反的规定,否则,债务人应当就其故意或过失行为引起的损害对他人承担法律责任;行为人在从事交易时没有尽到必要的注意义务者,其行为即为有过失。因此,根据这些学者的理论,作为侵权责任构成要件的非法,不仅是指行为人实施的行为造成了他人法定利益的侵犯,而且还包括行为人在造成他人法定利益损害的时候没有尽到一个有理性的人在同样或类似情况下应当尽到的合理注意义务。而违反此种合理注意义务的行为实际上就是德国民法规定的过错或过失行为。这样,根据这些民法学者的意见,在德国,非法性作为过错侵权责任的构成要件也仅仅是一种非法行为,不是指结果非法,而是指行为非法,非法性本身就包含了过错,它也像过错那样是建立在以一般理性人为判断标准的注意义务的基础上。