[问题]:1、甲收取的元是否属于不当得利;2、合同之诉与不当得利之诉的区别。

[评析]:

一、不当得利的概念及构成要件

不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。不当得利人应当所得利益返还给利益受损的人，这种权利义务关系，所之为不当得利之债。《民法通则》第92条规定:"没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"根据该规定，不当得利应具备以下构成要件:

(一)一方面取得财产上的利益。

取得财产上的利益，是指因一定事实而增加财产总额。不当得利的成立须以一方取得财产利益为首要条件，若仅致他人损害，而自己并未获得利益，即使负赔偿责任，也不构成不当得利。此处的利益，既包括财产的积极增加。财产的积极增加，是指权利的增强或义务的消失，使财产范围扩大，如取得所有权、知识产权、所有权上负担的除去等;财产的消极增加，是指财产本应减少却因一定事实而未减少所产生的利益，如本应支出的费用而没有支出，实际上等于增加了财产。

(二)他方受有损失。

指因一定的事实，使他人的财产总额减少。若仅有一方获利而无他方受损，则不能构成不当得利。此处的损失，既包括财产的减少，也包括财产的消极减少。财产的积极减少，是指现存财产的减少。财产的消极减少，是指财产本应增加而未能增加。

(三)取得利益与受损失之间有因果关系。

不当得利的成立，以利益和损失之间存在因果关系的条件。即一方受损是他方获利所致。至于损失与利益的范围大小是否一致，形态是否相同，诈骗罪的构成要件。在所不问。在返还利益时，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损为准。超出损失部分的利益，在扣除有关费用后，收缴国库。

(四)没有法律上的依据。

没有法律上的依据，是指获得利益没有法律上的依据。可见没有法律的依据，是对于获得利益而言的，并不要求取得权力或财产也无合法依据。如加工人取得加工物的所有权是合法依据的，但他取得的该项利益却无法律上的依据，因此，应按不当得利制度返还该项利益。如果取得利益有法律上的依据，即使相对人受有损失，也不构成不当得利，如赠与。没有法律上的依据，即包括取得利益时没有依据，也包括利益取得时有依据，尔后该依据消灭。如果买卖被撤销，一方从对方获得的财产应当返还给对方。

二、甲收取的元是否属于不当得利

如上所述，首先，合同没有约定甲有权无偿收取乙的货款;其次，看着诈骗罪的构成要件。甲方收到该货款后，既没有发货，也没有返还，其因乙的不当行为而增加了自己的财产;其次，乙因自己的不当行为造成财产减少;最后，甲取得利益与乙的损失具有因果关系;因此，由于甲收取乙的元的行为，没有任何的依据，其符合上述不当得利的构成要件，应属于不当得利。

退一步而言，甲收取乙的元后，拒不发货，能否认定其违约。首先，甲乙的合同已于支付货款时终止，双方已不存在买卖关系;其次，乙支付的货款也没有明确购买货物;因此，由于双方不存在买卖关系，甲收取乙元而不发货的行为不能认定为违约。

三、合同违约之诉与不当得利之诉的区别

(一)合同违约之诉依据的是合同;而不当得利的受益人受益是没有任何的法律依据;

(二)两者的举证责任的分配不同:依据谁主张谁举证的原则，合同违约之诉是由主张者证明对方违约;而不当得利之诉，只要主张者证明对方取得了主张者的财产，而主张者因此受到损失，至于对方是否没有任何的依据而取得该财产，则由对方提供证据证明，如果对方只能提供部分证据证明取得部分财产是有法律依据的，而对于其他的财产，却不能提供任何法律依据，那么，其就应当返还该部分财产;

(三)后果不同。合同违约之诉，依据合同的约定承担违约责任;不当得利之诉则只需返还取得的利益，而不须承担任何的法律责任;

四、结合上述案情，如主张违约之诉，首先，证明双方存在合同关系，其次，证明对方违约;最后，如果对方能够证明在收到货款后，曾向主张者发过货，而无须证明发过与货款相同的货物，则主张者承担败诉的风险比较高;如主张不当得利之诉，只要对方不能证明曾向付款方发过与货款相同的货物，对于不能证明部分则应承担返还的义务。在此情况下，建议提起不当得利之诉，比较有利于权利人权利的保护。