浙江省高院以集资诈骗罪判处吴英死刑。张思之先生在就吴英案致最高法院的函中指出，吴英未使用诈骗的方法。"集资诈骗罪脱胎于诈骗罪，故有诈骗罪的一切特征。…吴英案，其集资对象都是本地亲友及放贷人，并非社会不确定公众;查其资金去向，也大多流入当地实业领域，属合法经营范畴。换句话说，吴英未利用信息不对称，虚构投资项目诈骗债权人。"

吴英也没有非法占有的目的。"集资诈骗犯罪的客体是公私财物所有权;在吴案中体现为债权人本金。也就是说，判断吴英是否具有'非法占有的目的'，应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意。许诺高额利息不能支付，属于诚信有亏，而非刑法上的入罪理由。至于吴英是否确有此恶意，未见全部证据，不敢轻下断语;但以常理度之，如有心设局诈骗，早会仿效国中巨贪，变卖资产卷款逃逸，岂能在当地留下大量资产?对此不难明察。"

吴英既无非法占有的目的，又未用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，她的行为不符合诈骗罪的特征。也就不符合集资诈骗罪的犯罪构成。

中国人之所以把"马"和"扁"字并起来组成一个"骗"字，是因为不能以"扁"来概括马的形状。但若说马是园的、方的呢?马是一个不易简单描述形状的动物。如果一个未见过马的人问你马是什么样子，你跟他说，像驴子、骡子。他也没有见过驴和骡子，于是你就从马的头部、腰部、腿、尾等各部分给他描述了一番，后来他见到马以后，说你给他描述的跟他见到的不一样，因此说你是骗他的。你若没有骗他的故意，只是由于马的形状难以描述，使他产生误解，你不冤枉吗?即使吴英在向债权人介绍她的公司时有不贴切的地方，对于诈骗罪的构成要件。那也不过是未将马的形状描述得栩栩如生罢了。其实吴英的本色集团这匹马，是驰骋在广阔的市场上的，那些资金掮客亲眼看到它的样子，它的活动规律，他们仍然自愿借给她巨款，而且至今他们中没有人以为吴英骗了他们。吴英没有诈骗，怎么能构成集资诈骗罪呢?

我国民法理论有这样一个原则，"如果一方当事人虽然有欺诈行为(即使法院这样认为)，但是对方却由于其他原因明知真实情况，如果他还自愿进行民事行为，则应认为他的意思表示是真实的，在法律上没有对其特别保护的必要。"(全国律师资格考试指定用书〈民事法学〉，法律出版社1998年7月第一版第48页)吴英案的那些资金掮客，没有人会认为吴英的经营是不会有风险的，但他们自愿承担这种风险，才借给吴英的。所以即使吴英的本色集团确实无力偿还这些债务了，法律也没有必要保护他们，更无理由因此而追究吴英的刑事责任。

(刘治成，2012年2月18日，北京)