【关键词】构成要件违法刑事违法责任刑事责任

刑法理论的出发点是"人";落脚点是惩罚的正当性如何求得，惩罚的技巧如何获得成功;而从出发点过度到落脚点的桥梁则是犯罪成立理论。[2]这是一个技巧性的问题，也就是如何让最终的惩罚变为现实。构成要件从最开始的价值无涉，中性客观的描述，到逐渐开始包含大量的主观性和规范性的要素。如果构成要件论可以取得更大的发展，那么我看到的是其内容的过于丰富并且承载了过多的价值，反而淹没在价值之中，变得空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。[3]这让我们今天不得不重新审视大陆法系的构成要件理论，不得不进行深刻的反思。

一、大陆法系中构成要件该当性，违法性，有责性的内涵

大陆法系讲构成要件，违法，有责。这三个条件都是犯罪构成的要件。1.什么是"构成要件"呢?大谷实给构成要件下了一个不是定义的定义:被刑罚法规所类型化了的违法，有责的行为，就是构成要件。[4]大冢仁认为:构成要件是抽象的，观念的概念，不是具体的事实本身。[5]这些学者一方面认为"构成要件"是违法有责的类型化，即在考察的时候必须加入价值评判的因素;另一方面又认为"构成要件"是抽象的，观念的东西，是我们在实践中不能把握的东西。让人顿觉扑朔迷离，云里雾里，难怪西田典之也感慨:何为"构成要件"?要给出一个严格的定义，确实不太容易，姑且可以定义为，在刑罚法规中除去法律效果(法定刑)之外的部分。[6]"构成要件"在德语里面叫Tatbestand，指的就是行为的类型。实际上"构成要件"就是指中国的罪状，即是对具体犯罪客观方面的描述。2.那什么叫"违法"呢?大陆法系所说的"违法"是指这个行为为法律的整体立场所不允许，这个词，严格讲与汉语里面讲的"违法"是不一样的。在汉语里面讲的是具体的违反法律条文，是具体的违法，而在大陆法系中指的是抽象的违法。违法性实质上就是指违反法秩序，法秩序是为了保护法益而形成的，不对法益造成侵害或危险的行为就不具有违法性。[7]违法性就是违反社会伦理规范的法益侵害或威胁。[8]"违法"是法律所要排斥的行为，法律认为行为人是不对的。当然话说回来，它判断的标准是:是否具有正当化事由。这个正当理由又叫排除违法性事由，也就是说在这种情况下就不能让这个推理再向前发展，当然也就不是犯罪了。不具备正当化事由就叫刑事违法性。为什么排除了违法性呢?也就是排除的理由是什么?比方说符合社会的伦理标准，为社会所认同，符合法律的价值等。这就叫实质违法性。也就是说应根据行为对社会的危害来认定犯罪。[9]最初由李斯特提出，并且认为实质的违法是"侵害社会的举动"，"是对法益的侵害或威胁"。迈耶认为实质违法是"规范的违反"。可以说前者着力于法益侵害的立场，而后者重视规范违反方面的立场。对这两种见解不能将其刻意分开之。两者基本上是立足于共同的基础上，毋宁说只有并用两者才能正确把握违法性的实质。[10]当然现在，德国，日本提出"构成要件"叫"违法"。就是说符合构成要件原则上就违法了，但是不一定就肯定违法了，还要考察是不是实质违法。也就是要考察是否