[关键词]单一要件说双重要件说表见代理构成要件

一、单一要件说和双重要件说评述

表见代理的构成要件理论界一直存在两种主张:单一要件说和双重要件说。

1.单一要件说(或称相对人无过失说)，即"表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件

即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。"亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，其具体表现有二:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;二是相对人为善意且无过错。

上述观点是由一些学者于上世纪80年代后期提出的，自称承袭"传统理论"，并以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例，故其在我国合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿所完全采用，其在第39条规定"在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权，其依合同取得的权利，看着诈骗罪的构成要件。受法律保护"(第1款)"在代理人超越代理权和代理权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定"(第2款)。

2.双重要件说(或称被代理人有过失而相对人无过失说)

其基本观点是:表见代理的成立必须同时具备两件条件:

(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为"疏于通知"，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其代理人，虽事后并未向代理人授权，或授予代理人的代理权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。学习表见代理的构成要件。又如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书并通知第三人等。也可以表现为"沉默"，如本人明知他人以其名义进行无权代理，但不做或不及时向第三人做否认表示的。但如系无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权且为本人所不知者，不构成表见代理。

(2)第三人不知也不应知代理人无代理权。第三人须为善意，即有充分理由相信代理人有代理权。如果第三人与代理人为民事行为时，明知代理人

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