▲郑州戚谦律师合同法律实务技巧·合同效力系列之三

表见代理的认定

戚谦河南成务律师事务所

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。

表见代理的实质是无权代理，其法律依据是《合同法》第49条的规定"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"其适用与代表人责任制度相同，仅适用于行为人越权场合。

1、表见代理的构成

(1)在订立合同行为与过程中存在表见行为

表见行为包括两类:①行为人表现出其享有代理权的外观，如行为人曾经是代理人，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明;②被代理人存在使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予;或明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

(2)相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。

①最高法院指导意见

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出:"13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，听说诈骗罪的构成要件。作出综合分析判断。"

②最高人民法院民二庭负责人就该《指导意见》答记者问中指出:为维护正常的市场交易秩序，对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件，人民法院认定时要注意关于"有理由相信"的理解。"有理由相信"是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。

2、构成表见代理的常见情形

(1)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章，或者在订立合同的过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信;

(2)行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围;

(3)被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明或有书面公开通知授予行为人代理权，实际上未授予，相对人难以知晓;

(4)被代理人明知或应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。如被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或出借给行为人，即属"应当知道";另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属"应当知道"的情形。

(5)非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所(办公场所、会议室、会谈室等)签订的合同，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。

3、不构成表见代理的情形

(1)违法行为。

如非单位人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书或私刻单位公章签订合同。

(2)违反交易习惯的行为。如有过交易，相互知晓对方的惯常做法等。

(3)已作合理通知后实施的行为。

法人向有业务往来的单位以合理形式(如传真)予以通知，声明某人代理权终止。

判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门(如办公室)发书面通知视为合理通知。若对方没有确认，只要通知已按双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。河南成务律师事务所的戚谦律师提示:一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

(4)违反法律规定的特殊授权要求的行为。

如公司为股东担保必须经股东大会决议后才能授权公司代表签订担保合同，若相对人未要求行为人出示股东会决议文件，则不构成表见代理。

(5)其他情形。

非单位聘用人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订合同，且相对人明知或应知行为人没有签订该类合同的授权，比如行为人系单位保安，相对人知悉其身份等。诈骗罪的构成要件。

4、盖章未必就一定是表见代理行为

盖章只是意思表示的一种方式、一个重要证据，与代理人的签字没有本质区别，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化，要区分不同情况，结合相关证据全面判断。如有证据证明，盖章系行为人盗用单位公章或相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍可否定表见代理的构成。不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易让单位承担责任。当然，盖章合同构成表见代理的几率要远高于仅签字而无盖章的合同的。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款规定"行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。"也体现了这种思想。

★最高法院公报案例:

"一、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任，且应为承担主要赔偿责任。单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。

二、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。"

--《兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案》〔最高人民法院(2008)民二终字第124号〕

5、表见代理中被代理人损害赔偿请求权

《合同法》解释(二)第13条规定"被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。"

损害赔偿的范围应限于直接损失，不包括间接损失，更不包括精神上的损失，而且，被代理人对损失负举证责任。

6、企业对表见代理的法律风险防范

(1)务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:

a、企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的;

b、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;

c、将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;

d、授权委托书中授权不明的;

e、代理权消灭后未及时收回授权委托书的;

f、代理权消灭后未及时通知第三人的。

(2)涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任两种情形

目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关，因此犯罪行为给相对方造成的经济损失往往由企业来买单。

a、个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。但事实上这一举证目的往往很难实现。

b、单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。这是公章管理方面的问题。

7、律师建议

企业应规范授权的程序管理，应当由公司相关部门提示申请，经过企业法务部门或法律顾问审查，由法定代表人签署授权委托书;若授权事项发生变更，应及时履行变更手续。

公司每年应当对代理人的授权委托书进行核查，对不符合要求的应当及时收回代理权、撤销委托书;授权委托书遗失时，企业应及时登报声明作废。代理人应当妥善保管授权书，不得转借、出卖他人;代理人离岗应交回授权委托书。

★【戚谦，合同法律风险防范专家，河南成务律师事务所律师;商都法律网首席律师;服务专线】