要认定虚假广告罪，首先必须对我国刑法意义上的虚假广告作出界定。什么是虚假广告，目前我国相关法规没有作出明确的界定，只在《广告法》第3条和

《中华人民共和国广告管理条例》第3条中笼统地规定，“广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。根据该条的规定，我们可以把虚假广告的内涵概况为：以任何方式，包括其表达方式，广告主、广告经营者、广告发布者在商业活动中对商品或服务做出与其客观实际不相符的虚假宣传，具有促使消费者做出错误决策可能性的广告是虚假广告。

    二、虚假广告的特征

    从我们对虚假广告所下的定义可以看出， 虚假广告的特征表现在如下几个方面：

    第一、虚假广告发生在商业活动中，其目的是为了推销自己的商品或服务。与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别。非商业性虚假广告或与市场竞争无关的虚假广告不属于《反不正当竞争法》所规制的范畴。

    第二、虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者(广告主)，还包括广告经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或个人。广告发布者是指为广告主或其委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

    第三、虚假广告的内容虚假与客观实际不相符合。其内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等做出了虚假的宣传。虚假厂告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。

    第四、虚假广告会产生引人误解或欺骗了消费者的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定为虚假广告，而不必对确实受骗进行举证。

    三、虚假广告的分类

    虚假广告的表现形式多种多样，林林总总，但归纳起来，依据虚假广告内容不同，把虚假广告分为两大类。一类是欺诈性的虚假广告，另一类是误导性的虚假广告。

    1. 欺诈性的虚假广告

    欺诈性的虚假广告是指广告所宣传的能提供的商品或服务根本不存在，广告欺诈行为人纯粹以诈取他人钱财为目的广告。欺诈性广告客观上没有任何商品、服务，主观上也没有提供任何商品、服务的打算，虚构客观上并不存在的商品、服务，从而骗取钱财的广告。消费者信以为真，交付款项后，所谓的生产者和经营者立即人去楼空。欺诈性虚假广告中的欺诈行为应当按照民法原理进行理解，即一方当事人故意制造歪曲的或者虚假的事实，或者隐瞒事实真相，使对方陷入错误而做出非真实意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第68条指出：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 欺诈行为有以下构成要件：第一，一方当事人有欺诈行为，包括作为和不作为，前者指行为人积极的捏造或歪曲事实，后者指有意隐藏重要事实。第二，行为人有欺诈的故意，即行为人有使对方受欺诈而陷入错误并因此接受其意思表示的意图。欺诈仅以故意为主观要件，不存在过失欺诈。第三，对方因欺诈行为而陷入错误，并因此而做出与自己真实意愿不符的意思表示，也就是说，一方的欺诈行为与对方做出意思表示有因果关系。若一方虽有欺诈行为和欺诈故意，但对方并未因此受骗，此时不构成民事上的欺诈行为，属于一般违法行为。欺诈性的虚假广告是否可以成为本罪的行为客体，学者有不同的看法，暂时认为不能为本罪的行为客体。欺诈性的虚假广告虽然是虚假广告的一大类型，但是，其主观目的不是为了推销自己的商业或服务，而是以实际上根本不存在的商品作为骗取他人财物的幌子。因此，此种虚假广告却不是虚假广告罪中所谈的虚假广告，即使情节严重也不宜以虚假广告罪定罪处罚。

    2. 误导性的虚假广告

    误导性的虚假广告广告指违背客观事实，滥用各种不实之词，对商品、服务进行吹嘘夸大，所宣传的内容与事实有较大出入的广告。例如：商品广告中有关商品质量、性能、用途、产地、价格、生产者、有效期等与商品实际情况不符；广告中对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的宣传与实际情况不符。根据误导产生的原因不同，将误导行为分为真实事实的误导和虚假事实的误导。

真实事实的误导是指由于广告人的素质、广告制作手段和方式、信息质量、管理体制等客观条件的限制，而导致广告内容失真的广告。具体表现为：广告主或者广告经营者本身缺乏关于商品的有关知识，而造成广告内容失真；低水平的广告创意而导致广告内容失真；广告主缺乏对市场上同类产品的调查，对自己的产品过分自信而导致广告内容失真；语言表达不当，宣传不全面而导致广告内容失真；广告主的承诺因某些客观情况发生变化不能实现，而导致广告内容失真；广告主忽视或根本不了解商品在使用过程中可能给消费者带来的损害而导致广告内容失真；广告信息的传播质量较低，而导致广告内容失真；管理体制不健全，广告媒体对广告表现方法的限制等而导致广告内容失真；由于理解上的差异或消费者的理解能力而导致广告内容失真。这类误导广告的产品和服务本身是真实的，由于客观条件所限造成广告受众对其所宣传事实的错误理解，从而影响消费者正确的消费决策。

    虚假事实的误导是指广告主广告经营者对自己产品和服务存在的问题有清醒的认识，但为了扩大销售，而采取虚夸、含糊其辞和避重就轻等手段，他们有主观故意的表现。作为行政违法行为的误导广告，只要有对产品的引人误解的单方的虚假宣传，就足以给予行政处罚，而消费者是否实际上当受骗不必考虑，只要有误解的可能性就可以了。商品质量客观上的优劣不影响误导行为的构成。例如广告主只披露部分信息，故意隐瞒或省略与商品、服务有关的影响消费者正确选择的关键信息或故意隐瞒事实真相，使用双关语或模糊性语言，使消费者对事实真相产生误解。总之，在现实生活中，误导性的虚假广告占了绝大多数，归纳起来，主要有吹嘘夸大性的广告、假冒伪称性的广告、隐瞒性或重大省略的广告、部分歧义性的广告。

    四、虚假广告的范围