一种观点认为，房屋与土地不可分离，应将房地产视为一个抵押物，按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。如果违反上述规定的，承认登记在先的合同的效力，并满足该合同抵押权人的权利请求；确认登记在后的合同无效或未超过第一份合同所担保的债权余额的部分无效，对登记在后抵押权人未能实现的抵押权不予保护。

　　另一种意见认为两个抵押合同均有效，但在处理此类合同时，应把房屋与所占用范围的土地使用权视为同一财产，并把房地产分别抵押的行为视为同一财产向两个以上债权人抵押的行为，适用《担保法》第54条之规定。对拍卖、变卖房地产的全部所得，按两个抵押登记时间先后清偿；登记时间顺序相同的，以房地产总价款按债权比例清偿。

　　笔者认为，上述两种观点均把此类抵押视为一物两押，其根据是《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押。”而实际上房屋和土地使用权系两物，抵押人将房产和土地使用权分别抵押给不同的债权人的抵押合同，若无其他导致抵押合同无效的情形外，应当认定抵押合同均为有效④。其理由是：

　　1.抵押人将房屋和土地使用权分别抵押给不同的债权人，并经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定两个抵押合同均为有效，才符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据，而是采用“设立在先，效力优先”的原则。我国《担保法》第54条承认一物多押的效力，对一物多押的情况，只要第二押及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制，不应否定

　　房屋和土地使用权两物两押的效力。

　　2.房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利，后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。

　　3.在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。

　　需提及的是，如果房屋抵押权人先行使用抵押而将房屋连同该房屋占用土地的使用权一同拍卖，他只能就房屋卖得价金优先受偿，那么在土地使用权抵押权人行使抵押权之前，对于拍卖土地使用权所得价金该如何处理呢？笔者认为应当向土地使用权抵押权人提前清偿所担保的债权或者向公证机关提存，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　四、对《担保法》第36条的质疑和完善

　　（一）对《担保法》第36条的质疑

　　《担保法》第36条对抵押权设定后土地使用权和地上建筑物的关系作出了规定，该条立法系遵循以往立法与实践经验而作出了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。笔者认为，房地产在设定抵押时，原则上要遵守“房随地走”或“地随房走”的规则，但也要考虑一些例外情形，不能机械化、绝对化地使用这一规则。其理由如下：

　　1.虽然我国现行法律将房屋和土地使用权在设定抵押权之时，视为一个整体，但土地使用权和房屋产权是相互独立的物权，土地使用权和房屋的价值并非完全不能分离。例如设定抵押时，只是以房屋作抵押，而并不是以整个地块的全部使用权作抵押，房屋在整个地块中占据的面积是很小的，因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果土地使用权和房屋是分别登记的，也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后，土地上新增的房屋就不应属于抵押物，该房屋与土地的价值是可以分离的。这正是房屋所有权与土地使用权分离的结果。

　　2.正如前文所述，土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外。当土地使用权和房屋产权的权利主体为同一人时，设定抵押权时，法律上要求抵押人遵守“地随房走”或“房随地走”的原则是完全可以做到的，并可避免纠纷。但当土地使用权和房屋产权的权利非为同一人时，通过使用权人设定抵押时，他就无权对不拥有产权的房屋（也包括非房屋的建筑物）一并设定抵押；相反，房屋产权人设定抵押时，他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说，“三个同时抵押”在土地使用权和房屋产权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。

　　3.将房屋和土地使用权视为一个整体，而不将其作为独立的不动产对待，也不利于确认各种权利和利益。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征，使其权利结构呈现出极为复杂的状态，因此单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。此外还应看到，在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能将对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离就简单地宣布这些协议无效。⑤4.根据《城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”从我国现实情况来看，土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，因此也造成了两种权利在事实上的分离。

　　5.从尊重当事人意思自治原则出发，亦应承认“房随地走”或“地随房走”的例外情形。诸如抵押人甲将其土地使用权抵押给抵押权人乙，并且甲和乙在抵押合同中明确约定，抵押人甲也可将房屋设定抵押给其他债权人。随之，抵押人甲将其房屋抵押给抵押权人丙，均办理了抵押登记。如此情形，国家就不应适用司法干预权去干涉抵押合同当事人的意思自治，《担保法》第36条之规定的“三个同时抵押”在此又遇到了困惑。

相关文章

·

·

·

·

·

·

特别推荐

·

·

·