（二）《担保法》第36条的完善

　　笔者认为，对《担保法》第36条应从如下方面完善：

　　1.明确土地使用权和房屋产权的权利主体非同一主体时，土地使用权人和房屋产权人均可就其所享有的土地使用权或房屋设定抵押权。

　　2.明确土地使用权和房屋产权的权利主体为同一主体时，应当允许抵押人仅就土地使用权或房屋产权分别向不同的债权人设定抵押权。

　　3.明确土地使用权和房屋产权为同一权利主体时，抵押人先就土地使用权或房屋产权设定抵押时，应就房屋或土地使用权一并办理抵押登记，否则，允许抵押人就房屋产权或土地使用权另行设定抵押。

　　3.明确抵押合同另有约定的，按照约定。

　　五、房地产抵押在司法实践中需注意的三个问题

　　（一）以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押

　　根据担保法城市房地产管理法的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。

　　（二）房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题

　　担保法、城市房地产管理法规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。

　　1.房地产抵押后，土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以土地使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合

　　同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋，不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。

　　2.抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属抵押财产，但应同抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。

　　3.新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。

　　（三）土地使用权的某一部分能否设定抵押问题

　　从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。

　　六、对前述案例的评析

　　在前述案例中，属于比较典型的房屋产权和土地使用权分别抵押担保纠纷案件。在本案中，有人认为，福星公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给神龙支行，根据《担保法》第36条所规定的土地使用权和房屋同时抵押之规定，福星公司的办公楼、厂房占用范围内的土地使用权一并抵押给神龙支行，因厂房、办公楼按评估价为160万元，福星公司以厂房、办公楼抵押给神龙支行，并贷神龙支行款150万元，土地使用权评估价为90万元，以土地使用权抵押给房地产信贷部，并贷房地产信贷部款80万元，均未超出抵押物的价值，应为再抵押。福星公司将厂房、办公楼抵押给神龙支行，将其厂房、办公楼所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部，均办理了抵押登记，故抵押合同均为有效，神龙支行对福星公司的抵押物厂房和办公楼，连同厂房和办公楼按所占用的土地使用权一并享有优先受偿权，但房地产信贷部位于神龙支行顺序之后而对厂房、办公楼所占用的土地使用权享有优先受偿权。

　　笔者基于前文所述房产和地产分别抵押的理由，认为福星公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给神龙支行，以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部，均办理了抵押登记，房屋产权与土地使用权虽存在着依附关系，但各有其独立的价值，是两个独立的物权，不存在主物和从物关系，均是福星公司与神龙支行，福星公司与房地产信贷部之间的真实意思表示，福星公司将厂房、办公楼抵押给神龙支行时，双方未对土地使用权作出约定，视为对土地使用权抵押的放弃，因此说，福星公司将厂房、办公楼抵押给神龙支行，将土地使用权抵押给房地产信贷部是两个抵押权，是分别抵押，而不是一物两押即形成的再抵押，亦不能认定福星公司将其厂房、办公楼所占用的土地使用权一并抵押给神龙支行，福星公司与神龙支行，福星公司与房地产信贷部的抵押合同均为有效，神龙支行仅能对福星公司的厂房、办公楼享有优先受偿权，房地产信贷部仅能对福星公司的土地使用权享有优先受偿权。⑥

相关文章

·

·

·

·

·

·

特别推荐

·

·

·