二、       期房抵押在理论上实践中的缺陷

借款人或者第三人的个人住房，是否都可以作为个人住房贷款抵押标的物?比如，借款人本人所预购的尚未建成的商品房期房能否抵押?有人认为，期房可以抵押，《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明文将期房作为偿还住房贷款的担保方式定义为抵押；对尚未建造的或正在建造中的房屋抵押，还有相关的司法解释。

笔者认为，期房作抵押的观点，从理论上、实践上都有不妥之处。

1．从理论上看，期房因尚未建成、客体不能特定化、无法进行抵押登记而不能产生抵押的法律效力。奚晓明庭长谈到，“我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的，以自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。” 期房是将来能够取得的房屋。在建成交付之前，期房标的物没有特定化，不可能进行不动产所有权登记。用没有实际存在没有的期房作抵押，抵押标的为何物?奚晓明庭长谈到，“买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。”没有建成的期房不是不动产，是不是不动产权利?是何种权利?不动产权利是能够即时物化的权利，并非任何民事权利都可以即时物化、兑现。将来取得住房所有权的期待权，不是现实的民事权利，当然也不是能够即时物化的不动产权利。“抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。” ]最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法问题解释》)第47条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以期房作“抵押”，在期房竣工交付、买受人领取房地产权属证书前，登记机关“在抵押合同上作记载”，并不等同于《担保法问题解释》第47条规定的“抵押物登记”，更不意味着抵押合同生效。只有“在抵押合同上作记载”的期房竣工成为现房、买受人领取房地产权属证书后，“重新办理房地产抵押登记”的才是“抵押物登记”。如果一开始，在预售商品房抵押合同上作的记载就是抵押登记，现房交付后，就不需要“重新办理房地产抵押登记”；如果买一房需要两次抵押登记，以预购商品房作抵押也就没有效率。尚未建造的或正在建造中的期房，因为不可能进行“抵押物登记”，人民法院自然不可以认定其抵押的效力；则该第47条的规定也就不能理解为司法解释对预售商品住房或者其期待权可以作为抵押权标的的认可。《担保法问题解释》第49条规定：“以尚未办理权属书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”期房是典型的“尚未办理权属书的财产”，而且，只要期房没有竣工成为现房，就一直只能是“尚未办理权属书的财产”，发生诉讼纠纷，也不可能在第一审法庭辩论终结前提供权利证书或者补办登记手续，法院同样就不可以认定抵押有效。正如奚晓明庭长谈到：“由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，?? 因此为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。” 这一段话表明：以尚未建造或者正在建造的期房，设定抵押担保购房贷款的归还，不能产生法律效力；只有期房建成并取得其权利凭证后进行的抵押登记，才能产生法律效力。

2．从实践来看，期房抵押不能平衡购买住房贷款法律关系当事人的利益。期房是指房地产开发经营企业出售的正在建设中的房屋。贷款与购买商品住房是两个不同的法律关系。但是，不管购买期房还是现房的买受人，如果不能贷款，则无法购房，房地产经营开发企业(以下简称)也就没有效益；银行贷款给买受人购房，促进了开发商经营利益的实现。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款就期房作担保贷款作出规定。该规定符合中国长期低工资、人们没有大宗存款，住房体制改革中，有稳定收人的城镇居民，需要贷款购房又无可提供担保物的实际情况，确实为无房无钱城镇居民解决贷款购房提出了切实可行的办法。但是，该规定将用期房作担保确认为抵押方式，却有失偏颇，不能平衡各方当事人的利益。从借款买受人的角度看，只要有小量存款、能够支付30％首期购房款、将所购商品房抵押给银行作贷款担保，就可以取得购房所需贷款，以后将每月的收入按月支付贷款本息，就可圆购房梦。从开发商出卖人的角度看，预售的商品房还没有建成，通过收取买受人的首期购房款、贷款银行“代其支付其余的购房款”，就实现了预售商品房的全部利润。然而，从银行的角度看，期房作为抵押，贷款风险是难 化解的。借款买受人“抵押”的标的物是尚未建成的图纸上的房屋，事实上，银行就是在没有任何可供担保的实物、没有任何有实力的人作担保的情况下，就代买受人支付其余的购房款。“首期购房款”的数额为20％或30％ ，借款买受人的首期购房款是付给开发商，不是付给银行。“其余的购房款”为80％或70％ ，比借款买受人支付首付款大得多。在商品房交付前，如果开发商修建的商品住房发生面积误差、质量问题、交付迟延等，买受人的第一反映可能就是不偿还贷款，这就使贷款银行要承受期房不能竣工、按期交付、存在瑕疵的风险!同时，贷款银行要随时随地承受买受人付款能力变化、无能力归还贷款的风险!可见，以期房作抵押担保个人住房贷款归还，从理论上看，与抵押权是特定物上的权利这一理论相悖，与《担保法》规定的城市房地产抵押必须进行抵押登记的精神相悖 ；从实际情况看，在预购期房中获利的开发商，不承担任何贷款中的风险，把借款购房不能归还的全部后果，由尚未盈利的贷款银行承受，是显失公平的。

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