2、当事人未约定抵押期限的

       抵押权是一种从权利，其应当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。但这也存在一个突出的问题，即由于我国《担保法》和《担保法解释》均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的责任，对于抵押人而言实际上并不公平。因此，担保法未规定法定抵押期限实是一个重大疏漏。从有关国家和地区立法例来看，对此都有明确规定。如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。”再如我国地区民法典第880条亦有规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”为此，笔者建议立法机关在适当的时候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相关司法解释。当然，对于法定抵押期限的具体期限如何规定可另作探讨，在此笔者不再赘述。在相关法律或司法解释未出台以前，对于当事人在订立抵押合同时未约定期限的，可由当事人在主债权期限届满后约定行使抵押权的期限，未约定的，只要主债权未超过诉讼时效，在主债权未获清偿前，债权人均享有抵押权。

三、在建工程系违法建筑或部分违法建筑的问题

      现实生活中，在建工程最终成为违法建筑或部分违法建筑的现象时常发生。在这种情况下，如果在建工程又是抵押物，它不仅仅涉及到在建工程的所有人的利益，而且直接影响到抵押权人的利益，有必要进行相应的规制，以维护抵押权人的利益。笔者认为，在发生在建工程成为违法建筑或部分违法建筑的情况下，对于抵押人的担保责任如何承担，应当根据在建工程的实际情况而区别对待。

     1、在建工程系全部违法建筑。在这种情形下，如果抵押人与债务人恶意患通，共同欺骗抵押权人，致使债权人在不知情的情况下签订了抵押合同，在抵押合同被认定无效后，抵押人应在其提供担保的范围内与债务人承担连带责任。如果债务人并不知抵押人用于设定抵押的在建工程系全部违法建筑，则抵押人应根据其过错承担相应的赔偿责任。如果抵押权人未对用于抵押的在建工程尽到审查义务，则其对于抵押合同的无效亦有一定的过错，也应承担相应的责任，具体承担的比例可由人民法院根据当事人的过错程度自由裁量。

    2、在建工程发生部分违法建筑。如果在建工程在建成后，扣除违法建筑部分，其既存价值仍然足以担保债务的履行的或与约定的预计价值相当，则其担保责任的承担与通常情况并无区别。如果其既存价值低于其与抵押权人约定的预计价值，且又不足以担保债务的履行的，抵押人应就不足部分予以补足。理由是：由于抵押人与抵押权人在签订抵押合同时，在建工程尚未建造或正在建造过程中，抵押人对在建工程具有控制权，更何况在这种情形下，抵押人易于利用这种在建工程的不确定状态骗取抵押权人的信任；而抵押权人此时又难以对在建工程作出准确的评估，且在建造过程中，抵押权人也难以实施有效的监督。为此，足以说明抵押人对在建工程发生部分违法建筑的后果负有过错，其也必须承担相应的责任。

四、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

       《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条是关于建设工程承包人建设工程价款优先受偿权的规定。如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？笔者认为，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿，理由是：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

五、在建工程抵押权的实现

        以在建工程进行抵押时，在当事人签订抵押合同及办理抵押登记时，在建工程是否能最终完成尚处于未知状态，在建工程的价值也始终处于不稳定的状态。而且，市场的变化以及在建工程的投资人投资策略的变化等，都会直接影响到在建工程的最终价值，这与当事人最初约定的抵押物担保的债务往往不会一致。如果在建工程最终未建成或建成后的价值小于设立抵押时预计的价值，对于保护抵押权人的利益显然十分不利，那么是否能允许抵押权人对抵押人在建设过程中的活动予以干涉以维护自己的利益呢？笔者认为，答案应该是否定的。

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