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最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）颁布后，《担保法》中关于抵押权的规定在实际操作中存在的诸多问题得到了统一和规范，具有较强的操作性，有效地解决了许多争议，进一步发挥了抵押权制度在经济活动中的作用。但
理由是：第一，抵押权人与抵押人在签订以在建工程为标的的抵押合同时，抵押权人理应预见到在建工程可能无法建成以及建成后的价值小于预计价值的情况，其愿意与抵押人就在建工程签订抵押合同，说明其自愿接受由此带来的风险。其在签订以在建工程为标的的抵押合同时，完全可以自由决定是否与抵押人签订抵押合同以及以何种条件签订抵押合同，从而把抵押权无法实现的风险尽可能地降低，以最大限度地维护自己的利益。 第二，抵押人对于在建工程亦有一定的预期利益，如果现实情况发生变化，其投资策略完全可能发生变化。当其预见继续对在建工程的继续投资可能无法获得相应的回报时，其即可能减少投资甚至不投资，这实乃人之常情，亦符合市场经济的客观规律。若为强调抵押权人的利益而允许其对抵押人的经营活动进行干涉有悖情理，对抵押人而言显然不公平。法律允许以在建工程设定抵押权是为了促进经济活动的进行，若因此又设立相应制度对其他经济活动横加干涉，显然不符法律本意，难免顾此失彼。 第三，市场经济条件下，经济活动的主体应当对自己行为负责是基本要求，如果允许抵押权人对抵押人的经营活动进行干涉，实际上就是允许抵押权人可以对自己的行为不负责任，这亦与市场经济的要求背道而驰。当然，如果抵押人因投资策略或市场的变化而减少对在建工程的投资甚至不投资，亦将极大地损害抵押权人的利益。对此，法律亦有必要对其作出相应的限制。遗憾的是，法律与最高法院的司法解释均未作出明确规定。笔者认为，如果抵押人确有必要减少对在建工程的投资或不投资的，应当由抵押人另行提供抵押物（价值应与在建工程的预计价值或担保的债务相当），亦可由其先行偿还债务。如果抵押人系恶意减少投资或不投资的，可以参照《担保法司法解释》第七十条规定的精神进行处理，即抵押权人可以请求抵押人继续投资或提供担保，在遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以由抵押人先偿还债务。如果在建工程系因不可抗力而无法建成，因当事人对此均无过错，由抵押权人承担在建工程价值减少带来的风险并无不妥，但其对在建工程的既存价值仍然享有抵押权。对于在建工程因灭失、毁损或国家征用而无法建成的，抵押权人可以就在建工程的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。当然，抵押人根据现实情况的变化，也有可能在与抵押权人签订抵押合同后扩大投资，增建建筑物，对此，应根据担保法第五十五条规定的精神，抵押权人对新增的房屋不享有抵押权。
①李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年1月第1版第404页。 ②王利明著：《抵押权若干问题的探讨》，发表于《法学》杂志2000年第11期第28页。 ③王利明著：《抵押权若干问题的探讨》，发表于《法学》杂志2000年第11期第22页。 （作者单位：福建省建瓯市人民法院）
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