二审法院经审理查明：1998年1月17日至19日，xx公司在xx酒店召开董事会，会前xx公司向xx酒店预订了停车位。1月17日下午，xx酒店内因有大型会务活动而临时借用尚未开业的鑫联广场作为停车场，保安人员彭峰当日下午被派在鑫联广场上执勤。17日下午5时左右，xx公司的凌志LS400(车号为沪A-F5378)轿车驶入鑫联广场停车。当晚10时以后，xx酒店撤走了鑫联广场上的保安人员。19日中午xx公司会议结束，开车时发觉车辆已失踪，即向xx酒店保安部报了案，后又向浦东新区公安部门报案。另查明，系争车辆购买于1995年5月，车价为人民币75万，失车于1998年1月，该车实际使用了2年3个月，按国经贸经(1997)《汽车报废标准》规定，车辆残值应为581250元。xx公司已从保险公司取得理赔额人民币49.2万元，车辆丢失后现xx公司的实际经济损失应为未得到保险公司的理赔部分89250元及车辆的附加费等损失131319元，共计人民币220569元。又查明，在xx酒店正门车道的花坛及花坛墙上设有“由车主自负泊车风险”的告示牌。

　　二审法院认为，xx公司与xx酒店之间不构成车辆保管合同关系。xx酒店主观上无保管车辆的意思表示，xx公司的车辆停入鑫联广场后，亦未明确表示将车交付xx酒店保管，讼争轿车实际未置于xx酒店的控制下，客观上xx酒店与xx公司没有就车辆的停放、保管、领取、风险承担等权利义务关系订立具有保管法律的书面合同或任何有关口头约定。保管合同未成，法律亦无明文规定客人住宿期间酒店对客人停放在广场上的车辆负有保管义务，故原审法院判决xx酒店承担全部赔偿责任则缺乏事实和法律依据。xx酒店与xx公司之间虽未形成车辆保管合同关系，但xx公司到xx酒店开会住宿，双方之间形成了服务与被服务的关系，xx酒店理应依法及依约保证所有服务内容安全、周到。事发当晚xx酒店明知广场上存有住宿客人的车辆，却撤回保安而不通知客人，xx酒店对此具有一定的过错。xx公司会前预定了车位，但未向保安人员讲明情况，导致其车辆停入外借的开放式广场，之后又未告诉保安人员房间号，使保安人员无法及时通知客人移动车位，xx公司也存在一定过错。据此，xx酒店、xx公司对系争车辆的丢失均应承担相应的过错责任。保险公司按理赔规定向xx公司进行了部分理赔后，以xx酒店为对保险事故发生负有责任的第三方，就理赔部分行使代位追偿权缺乏法律依据。根据《中华人民共和国保险法》第四十四条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”该条款中的“第三者对保险标的的损害”是指第三者对保险标的有直接损害。本案xx酒店并非车辆的盗抢人，对车辆的丢失不存在直接责任。因此，xx酒店不构成作为保险公司代位追偿的对象，原审判决支持保险公司的诉讼请求缺乏依据，本院予以改判。根据国经贸经(1997)《汽车报废标准》规定，一般车辆的使用期限为10年，延长车辆使用期需经公安车辆管理部门同意。本案系争车辆未经延长使用期，应按10年折旧，车辆于1998年1月丢失时的残值是581250元，原审认定车辆残值为61.5万元有误。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国保险法》第四十四条的规定，判决如下：一、 撤销上海市浦东新区人民法院(1998)浦民初字第3214号民事判决;二、 上海新亚-xx大酒店有限公司赔偿上海xx企业有限公司失车的经济损失人民币132341元;三、 中国xxx保险公司上海分公司代位请求上海新亚-xx大酒店赔偿已理赔的保险损失人民币49.2万元之诉，不予支持。一、二审案件受理费人民币25884元，由上海新亚-xx大酒店有限公司负担5836元，上海xx企业有限公司负担4000元，中国xxx保险公司上海分公司负担16048元。[1]

　　分析与评价

　　本案争议的焦点在于酒店对住店的消费者停放于车场的车辆有无保管义务，以及保险公司对丢失车辆负有一定责任的酒店可否行使保险代位权。原审法院与终审法院对此作出了不同的认定和判决。原审法院认为，xx公司是酒店的消费者，酒店的服务应当保障消费者接受服务时人身、财产安全的要求;xx酒店对消费者停放于车场的车辆有保管义务，对被保险车辆的丢失负有不可推卸的责任。且保险公司对被保险车辆的丢失已经部分理赔，依照《中华人民共和国保险法》第四十四条第三款的规定，有权要求xx酒店赔偿。但是，终审法院认为，xx公司与xx酒店之间没有形成车辆保管合同关系，但xx酒店、xx公司对系争车辆的丢失均有过错，应各自承担相应的责任，xx公司在车辆丢失后未得到保险公司的理赔部分的损失，应当按照过错程度由xx酒店承担赔偿责任;保险公司按理赔规定向xx公司进行了部分理赔后，以xx酒店为对保险事故发生负有责任的第三方，就理赔部分行使代位追偿权缺乏法律依据，xx酒店不构成作为保险公司代位追偿的对象。

　　保险代位权(Right of Subrogation)，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。我国《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”

　　首先，依照我国《保险法》的上述规定，保险人是否理赔以及保险人是否行使保险代位权，并不影响被保险人向负有赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。保险人行使代位权不得超过其向被保险人给付的保险金数额，第三人造成被保险人的损失超过保险人承担的保险责任的，被保险人仍可以对其没有取得保险赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。终审法院认为，xx酒店与xx公司之间虽未形成车辆保管合同关系，但xx公司到xx酒店开会住宿，双方之间形成了服务与被服务的关系，xx酒店理应依法及依约保证所有服务内容安全、周到。然而xx酒店借用鑫联广场停车，但未告知客人该情况，事发当晚xx酒店明知广场上存有住宿客人的车辆，却撤回保安而不通知客人，xx酒店对此具有一定的过错。xx公司会前预定了车位，但未向保安人员讲明情况，导致其车辆停入外借的开放式广场，之后又未告诉保安人员房间号，使保安人员无法及时通知客人移动车位，xx公司也存在一定过错。据此，xx酒店、xx公司对系争车辆的丢失均应承担相应的过错。据此，xx酒店、xx公司对系争车辆的丢失均应承担相应的过错责任。xx酒店赔偿xx公司失车的经济损失人民币132341元，是妥当的。