学界曾对设立在先的债权能否纳入最高额抵押担保范围争论不休,但《物权法》第203条第2款已对此给出了明确的答复“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高抵押担保的债权范围”。但对此产生的法律效果并未详细规定,根据抵押权基本理论,笔者作出
(1)最高额抵押合同所担保的债权是在一定范围内的一系列不特定债权,每一不特定债权的发生又归因于特定的具体事实。但最高额抵押权并不从属于每个具体的特定债权,其较之于一般抵押的特点就在于其对主债务的附随性更小,不因其所担保的一系列债权中的某一个特定债权的未能发生或失效而丧失对整个一系列债权的担保效力,因此也具有更大独立性。 可见如本案所示,在最高额抵押借款合同签订后,虽然第一笔债务未按约如期发生,但并不代表最高额抵押合同就此失效。 那么在何种情况下最高额抵押合同无效呢? 根据《物权法》第172条的规定,普通担保合同在主债权债务合同无效时即归于无效,《合同法》第52条规定的导致合同的无效的几种情形和《民法通则》第58条规定的导致民事行为无效的几种情况,可知如果主债权债务合同存在上述几种情况归于无效,则最高额抵押合同归于无效。而在本案中仅为第一笔借款未实际有效发生,可算作是债权人未履行或瑕疵履行未果,但根据促进民间经贸合作交流的精神和关于合同无效的各类法律规定,该主债权债务合同并不当然无效,只要债权人和债务人协商一致发生新的债权债务关系,发放贷款或补充履行使第一笔债权债务关系得到合法有效的发生即可。 通常最高额抵押涉及三种期限,即存续期、决算期和清偿期。 本章所指存续期是抵押人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间,也即一系列债权债务发生的期间,而非指双方当事人之间存在权利义务的整个期间;决算期是抵押人与抵押权人约定的,用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间,而关于债权的确定计量可能很快也可能需要段时间,因此决算期可能是期日或是期间;清偿期是抵押人履行债务的时间。存续期届至,按理来说被担保的债权债务不应再有发生的可能,并应直接导致最高额抵押所担保债权额度的确定。但决算期届至,只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果,并不当然使抵押人与抵押权人之间的交易合同完全终止,也就是说双方当事人之间很可能再次发生新债。 通常情况下,清偿期届至,最高额抵押权的实现前提已具备,即债权债务关系、被担保债务额度都已确定,并经过决算以会计报表或其他形式表示出来,可以开始清偿。但现实中却经常发生存续期届至,双方当事人在决算期、清偿期内又发生新债的情况。而且存续期与清偿期约束的当事人相同,但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权,而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间,决算期一般为期日,而清偿期则既可能是期间,也可能是期日。 (责任编辑:admin) |