五、审时度势：变更诉求，获得支持

　　一审法院在审理本案的过程中，就本案诉争房屋的实际情况分别致函北京市建设委员会、北京市规划委员会，征询其对成功大厦增建面积的处理意见。2007年11月12日，北京市建设委员会回函，内容为：对于B房地产公司第二层中加层部分，在补办了建设工程规划许可证、施工许可证，交清地价款后，如项目未竣工验收可申领预售许可证;如已竣工验收则不再办理预售许可证，可按规定提交材料办理初始登记，申领房屋所有权证。如果二层中加层未补办规划审批手续，但规划验收中明确地上四层且含第二层中加层面积的，则该项目已经规划、竣工验收和交清地价款部分可申领房屋所有权证;若规划验收证明中只确认符合所发的规划许可证内容的，则第二层加层面积不能办理房屋所有权证。北京市规划委员会于2007年12月25日回函，内容为：柳荫公园服饰科技综合展览馆项目位于北京市东城区柳荫公园东部，建设单位为B房地产公司。2002年7月，我委以"2002规建字0980号"核发了该项目的建设工程规划许可证，总建筑面积16490平方米，地上三层，地下一层。后被告在施工中擅自增加一层地下车库，我委对其进行了行政处罚，并以"2005规建字0330号"为该单位补办了增加地下车库的建设工程规划许可证，建筑面积4578.12平方米。其后，被告在未取得建设工程规划许可证批准的情况下，通过擅自隔层、改变项目平面布局、增加拱顶等方法，违法增加了地上面积7317.34平方米，上述行为违反了《北京城市规划条例》的有关规定，已经构成违法建设。经我委研究，考虑被告屡次违法建设，且实际建成项目在外形、体量、规模上均与原规划批准图纸有较大的出入，已经严重影响了城市规划，我委不同意为其违法建设部分补办规划手续。被告应当自行对违法建设部分进行拆除，按我委核发的建设工程规划许可证批准内容进行建设。

　　此种情况下，如果仍然坚持我们原来的诉讼请求，则该诉讼请求有可能得不到法庭的全面支持甚至面临被驳回的局面，我们必须综合考量本案，审时度势，及时变更诉讼请求，在最大限度上维护客户A出版社的合法利益。A出版社原诉讼请求为：1、判令被告继续履行《商品房买卖合同》及补充协议;2、判令被告承担逾期交房的违约责任，支付截止到2006年8月31日的违约金8,638,671元，并应继续按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际交房之日;3、判令被告承担逾期解押的违约责任，支付截止到2006年8月31日的违约金8,638,671元，并应继续按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际解押之日;4、判令被告办理登记备案手续，并尽快取得增建部分面积的规划、出让及销售许可手续;5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。在北京市建委发函明确表示"若规划验收证明中只确认符合所发的规划许可证内容的，则第二层加层面积不能办理房屋所有权证"及北京市规划委员会的函复意见"未取得建设工程规划许可证批准的情况下，通过擅自隔层…违法增加了地上面积7317.34平方米…经我委研究，…B房地产公司应当自行对违法建设部分进行拆除，按我委核发的建设工程规划许可证批准内容进行建设"的情况下，若继续坚持原诉讼请求，则该诉讼请求中的第一项诉讼请求很可能得不到全面支持或者面临被驳回的境地。是否变更?如何变更?始终是摆在我们面前的一个十分棘手的问题：如果不及时变更诉讼请求，在当时的情形下，原诉讼请求无疑是给法院判决出难题，而且最终的判决结果肯定不利于A出版社;如果变更诉讼请求，如何变?若仅仅要求B房地产公司交付有合法规划手续部分房屋，B房地产公司不履行判决该如何执行?如果本案诉争工程建设进入强制执行阶段，则房屋的交付将变得遥遥无期。经慎重考虑，我们及时将诉讼请求变更为"1、判令被告继续履行有合法规划手续的《商品房买卖合同》及补充协议。如被告在规定期限内不能履行合同，请求判令由原告办理相关手续并负责建设完成;2、判令被告承担逾期交房的违约责任，按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际交房之日;3、判令被告承担逾期解押的违约责任，按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际解押之日;4、判令被告办理登记备案手续，并尽快取得有合法规划部分面积的出让及销售许可手续;5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。"而对变更后的诉讼请求第一项中的"如被告在规定期限内不能履行合同，请求判令由原告办理相关手续并负责建设完成"部分能否得到法庭的支持，在判决下来之前，难以得到肯定。若在第一项请求中仅仅请求法院判决B房地产公司履行合同，则在当时B房地产公司资金链已经断裂的情况下，即使法院支持了该项诉讼请求，B房地产公司也无力继续履行合同，将"成功大厦"依约建成并移交给A出版社。

　　六、判决突破：逾期交付，自建房屋

　　经过我们的艰辛努力，本案的一审判决突破了目前司法实践的基本模式：即仅仅判决违约方违约并应当继续履行合同，而对违约方无力履约时或不履约时守约方的合法权利如何保护的这一关键问题往往在判决中一笔带过，甚至惜墨如金，一字不提。本案的一审判决一方面确认了B房地产公司违约的事实并要求其继续履约，另外一方面也考虑到了如合同继续履行，商品房最终交付的时间不易确定及其对A出版社合法权利造成的严重影响。如前所述，本案中B房地产公司的资金缺口非常大，履步维艰，项目的施工进度基本上是完全依赖于A出版社的资金支持。离开了A出版社的资金支持，B房地产公司根本不可能将商品房交付A出版社使用，且增建面积的合法手续也很难尽快办妥，项目竣工无法完成产权过户。正是全面权衡考虑了本案以上事实，一审法院作出了如下判决：一、A出版社和B房地产公司于2005年3月12日所签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》中涉及14272.2平方米的房屋部分和4578.12平方米的地下车库部分有效，其余部分应为无效。对于有效部分，双方应当继续履行。二、B房地产公司应当于判决生效后三个月内将符合北京市规划委员会批准的"2002规建字0980号"及"2005规建字0330号"建设工程规划许可证标准的14272.2平方米的房屋和4578.12平方米的地下车库部分建成交付给A出版社。如到期B房地产公司不能建成交付，A出版社将负责将符合上述标准的房屋及地下车库建成，所需费用由B房地产公司负担。

　　一审法院的上述判决基本上解除了A出版社胜诉后的后顾之忧，考虑到本案中A出版社仅已支付给鼎成出版社的金额为人民币7252.4万元，不到合同总价款人民币148,410,000元的一半，A出版社握有成功大厦后续建设的主动权，即使B房地产公司未能在判决生效后三个月内将相应的房屋及车库部分交付给A出版社，A出版社也完全可以依照生效判决自行建设，相应费用可以从A出版社应当支付给B房地产公司的剩余房款中扣除。