仿“大力神”杯是一个蕴含极高知识产权价值的特殊产品，仅为纪念2002年世界杯所制，如果将其拿到以后的世界杯举行时去发行，无疑会因为失去纪念意义而贬值，甚至无法售出，其价值也无法通过交换去实现。为了维护合同的严肃性和公平，农业银行所持有的剩余金杯已无退还的必要，农业银行应当按照合同约定的5000元/个的价格，将其已收到的8696个金杯的价款4348万元扣除已支付的5.3万元后，全部支付乾坤公司。乾坤公司处尚存的1,303个金杯并非乾坤公司不发送，而是农业银行未要求发货所致，该部分金杯由乾坤公司自行处理。鉴于农业银行的违约行为，其应当承担自2003年5月17日起至8696个金杯货款付清之日止的9999个金杯价款(其中应当扣除已支付的5.3万元)的利息。

　　关于农业银行所交付的1500万元的性质。从合同条款对该1500万元的描述看，既体现了预付性，也体现了担保性，农业银行在汇款时还将其表述为代销保证金，根据这些意思表示和代销合同本身的特征，该1500万元应当认定为代销保证金，并非定金。该1500万元在农业银行依上述判定向乾坤公司结算后，乾坤公司应退还农业银行。

　　关于乾坤公司提出的应由农业银行承担已撤诉的诉讼中支出的诉讼费、律师代理费46.736万元的主张，因撤诉是乾坤公司自愿的行为，由此所产生的费用和支出应由其自身担负。

　　原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、农业银行应当向乾坤公司支付“大力神”金杯价款4342.7万元，并取得由其占有的剩余金杯的所有权;乾坤公司应退还农业银行代销保证金1500万元。折抵后农业银行应支付款项为2842.7万元，应于判决生效后十日内支付。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行;二、农业银行应当按照4994.2万元的本金数额向乾坤公司支付利息，该利息自2003年5月17日起算，至判决第一项执行完毕之日止，利率执行中国人民银行同期贷款利率;三、驳回乾坤公司其他诉讼请求。案件受理费275525元由中国农业银行浙江分行负担。

　　争议焦点：

　　农业银行和乾坤公司均不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。农业银行上诉称：一、原审判决确定本案合同的性质是代销合同，在合同没有特别约定的情况下，根据代销合同的法律特征，此类合同的善后处理方式应该是：合同期满，代销人根据已经完成的销售情况与委托销售方据实结算销售款，未售出的代销商品退回给委托销售方。原审判决判令农业银行按照乾坤公司已经交付的金杯数额支付全部价款，并判决农业银行接受未售出金杯，既没有合同依据，也与该判决对本案合同性质为代销合同的认定相矛盾。二、《金杯代销合同》并没有对农业银行的代销数量、促销手段等提出特别的要求。农业银行在合同期内利用自身资源和服务体系的优势履行了代销义务，实现了2655个的纪念杯销售额。金杯未能全部卖出的责任不在农业银行。中国队在韩、日世界杯决赛阶段糟糕的成绩，使国人对中国队的表现普遍极度失望，必然会对金杯的销售造成巨大的冲击。纪念杯销售不畅并非农业银行的努力所能改变。原审判决将金杯未能全部卖出的责任，归咎于农业银行“采取放任的态度，没有积极促成交易的进行”，与事实不符。在统计和回款问题上农业银行没有违背合同约定，且是否统计销售情况，是否回款，与纪念杯的滞销没有直接联系。三、《金杯代销合同》期满后，农业银行多次敦促乾坤公司据实结算，做好合同善后工作。但乾坤公司要求农业银行按照合同确定的发行价付清全部货款，致使农业银行未能将剩余代销产品返还欠款公司。农业银行已经付给乾坤公司l505.3万元，而代销纪念杯的销售款仅为1327.5万元，根据合同，乾坤公司尚须退还农业银行178万元。原审判决关于农业银行的违反了后合同义务的认定与事实不符。故请求：二审撤销原审法院上述民事判决，改判驳回乾坤公司的全部诉讼请求。

　　乾坤公司上诉称：一、本案合同的性质为特殊标的物的定量的独家代理销售合同。原审判决虽然认定了标的物的特殊性，但是，对独家代理销售所附的数量条件未予认定。本案合同约定：“发行总量为9999个”;“ 甲方指定乙方为中国大陆独家代理销售商”;“因甲方取得的‘大力神’杯发行权不唯一，出现大陆市场上‘大力神’杯超量发行，从而导致‘大力神’杯发行困难，则由甲方负全部责任，与乙方无关。” 上述约定表明，本案独家代理销售合同是附有数量条件的，代理销售9999个金杯是农业银行取得独家代理销售的前提条件。在承销过程中，农业银行三次向乾坤公司出具了欠全部“大力神”杯货款的证明，之后又与乾坤公司签订借款合同，并接受上述应收账款作为权利质押。此举也表明双方之间为附有数量条件的代理销售关系，也即在原审中乾坤公司主张的包销合同法律关系，原审判决认定为代销合同法律关系是错误的。二、原审判决对定金问题的认定是错误的。合同约定条：“在本合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元，甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金”。该约定应当认定为定金条款，条款中虽出现“保证定金”字样，但是该条款后面明确约定“返还定金”。最后结算时“返还定金”正是明确的定金罚则的约定。农业银行主张该1500万元为预付款，与其主张本案合同为代销合同相矛盾，一般的代理销售是先代理发售，后支付款项，不可能有代理商“预付货款”的情况。农业银行在履约过程中存在重大过错，延迟支付货款，导致上诉人合同目的无法实现，已构成根本违约，应适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第91条规定，1500万元定金中不超过合同价款20%的部分，乾坤公司不应予以退还，其余充抵货款。三、原审判决判令农业银行支付逾期给付货款的利息损失，但对于农业银行因重大过错给乾坤公司造成的巨大损失，未作出适当赔偿的处理。独家代理销售合同的定量为9999个，发售8696个，对于1303个未发货金杯，农业银行应承担510.776万元成本价与合同价间的差价损失。另外，2005年，乾坤公司起诉农业银行，因农业银行假意和解，使乾坤公司撤诉，造成的诉讼费、律师费等损失46.736万元，农业银行应予赔偿。故请求二审撤销原审判决第一项当中乾坤公司退还被农业银行代销保证金1500万元的内容，判令999.9万元的定金不予退还;撤销一审判决第三项，改判农业银行向乾坤公司赔偿1303个金杯的差价损失510.776万元，赔偿已撤诉案件的诉讼费、律师代理费损失46.736万元。