最高人民法院经审理后判决如下：

　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，最高人民法院予以纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销浙江自治区高级人民法院(2005)内民二初字第21号民事判决;

　　二、中国农业银行浙江分行支付浙江乾坤金银精炼股份有限公司代销“大力神”金杯货款556.6266万元并支付相应利息(自2003年5月16日起，按中国人民银行规定的银行一年期贷款利率分段计付至上述项款付清之日止);

　　三、中国农业银行浙江分行返还浙江乾坤金银精炼股份有限公司6041个未销售的“大力神”金杯，对该6041个金杯，以其总价3020.5万元为基数，按本判决第二条确定的期间和利率向浙江乾坤金银精炼股份有限公司支付迟延返还期间的利息;

　　四、浙江乾坤金银精炼股份有限公司对其保存的1303个“大力神”金杯自行处理;

　　五、驳回中国农业银行浙江分行、浙江乾坤金银精炼股份有限公司的其他上诉请求。

　　本判决确定的给付义务，限自本判决送达之次日起15日内履行。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。中国农业银行浙江分行逾期不履行本判决确定的给付义务，浙江乾坤金银精炼股份有限公司可于本判决确定的履行期限届满之日起6个月内向原审法院申请强制执行。

　　本案一审案件受理费275525元，由中国农业银行浙江分行承担165315元，浙江乾坤金银精炼股份有限公司承担110210元;二审案件受理费275525元，由中国农业银行浙江分行承担165315元，浙江乾坤金银精炼股份有限公司承担110210元。

　　本判决为终审判决。

　　律师点评：

　　农业银行与乾坤公司签订的《金杯代销合同》明确约定为代销合同，该合同的内容符合代销合同的基本特征。代销合同属于行纪合同，是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。在代销合同的履行过程中，代销商品的所有权属于委托人，代销期间代销人对代销商品享有占有权。相应地，代销商品在代销期间的市场销售风险也应由委托人承担。在没有当事人合同明确约定的情况下，不应依代销商品价值的高低，是否具有知识产权而改变代销商品的所有权归属和市场销售风险的承担原则。原审法院认定本案为代销合同纠纷是正确的，但判令农业银行取得由其占有的剩余金杯所有权，并按照合同约定的5000元/个的价格，向乾坤公司支付已收到的8696个金杯的价款没有法律依据，应予纠正。农业银行应在本判决生效后将销售款支付给乾坤公司并返还未销售的6041个金杯，如有毁损、灭失，农业银行应按5000元/个的价格承担赔偿责任。乾坤公司处尚存的1303个金杯由乾坤公司自行处理。

　　关于乾坤公司主张的农业银行在本案代销合同履行过程中曾向其出具三份应收账款证明，乾坤公司向农业银行的下属支行贷款，该行接受该应收账款证明作为金钱质押，农业银行的该行为事实上改变了合同性质，本案合同系附有数量条件的代理销售合同，也即包销合同的主张，本律师认为，农业银行出具的三份应收账款证明体现出农业银行保证销售全部金杯的意思表示，但该三份证据均明确写明“代销”欠款，应当认为没有改变代销合同的性质，没有改变作为代销合同的商品所有权及销售风险的承担原则。对于乾坤公司与农行下属支行其后签订借款合同，该行接受三份欠款证明作为质押问题，因上述贷款乾坤公司已偿还，且该贷款行为不属于本案审理范围，故本判决对农业银行出具的本案欠款证明能否作为质物，及质押是否有效问题不作评判。

　　本案《金杯代销合同》约定了定金条款，该合同第六条约定：“在本合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元整。自大力神杯发售始，由乙方分次将销售款项汇入甲方指定账户;甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金。”该约定的内容具有明确的定金条款性质，不违反法律的禁止性规定，应为有效。乾坤公司关于本条规定应当认定为定金条款的上诉请求最高人民法院予以支持。原审法院将上述1500万元认定为代销保证金，并按预付货款处理不妥，最高人民法院予以纠正。但双方约定的定金为1500万元，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的定金不得超过主合同标的额20%的规定。双方《金杯代销合同》约定的9999个金杯的总计价款为4999.5万元，故农业银行支付的1500万元中不超过合同价款20%的部分，即999.9万元应作为定金，其余款项500.1万元应作为预付货款。

　　《中华人民共和国担保法》第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该条款关于定金罚则的规定适用于不履行也适用于不完全履行。对担保的对象，乾坤公司与农业银行在《金杯代销合同》中没有明确约定，但根据该合同条款的内容，结合农业银行给乾坤公司出具的三份应收账款证明所做出的意思表示，应当认定定金担保的对象是农业银行销售全部代销商品，即农行承诺以合同定金担保销售全部9999个金杯。但至日农行只销售金杯2655个，其应承担部分不履行的担保责任，农行无权要求乾坤公司全部返还定金999.9万元。农业银行未履行部分占应履行部分的比率为73.45%，故其丧失定金的比率亦为73.45%，即农行丧失定金返还请求权的数额为734.4266万元，余款265.4734万元，连同前述作为预付款处理的500.1万元，共计765.5734万元，冲抵已售金杯货款。因农业银行已支付销售款5.3万元，故农业银行尚欠乾坤公司的货款总计为：0.5万元×2655(个)-5.3万元-765.5734万元=556.6266万元。

　　本案《金杯代销合同》的履行期限至2003年5月15 日。合同履行期限届满后，农业银行作为受托人应当及时清算，支付销售款，退回代销商品。但至今日，农业银行既不付款也未将剩余商品返还乾坤公司，造成乾坤公司巨额资产被占用，生产经营受损。故农业银行对逾期支付的货款应自2003年5月16日，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率向乾坤公司支付利息;对逾期退回的6041个金杯亦应按每个5000元计，即以3020.5万元为基数，自同日起向乾坤公司按上述利率支付利息。