代理意见

审判长、审判员：

　　受被上诉人委托xxx律师事务所指派，我作为其代理人参加诉讼，现发表代理意见如下：

　　上诉人在一审中的证据体系，主要存在以下两方面重大缺陷：

　　1、试图混淆一个事实：以案外人李**损害赔偿案《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料加工者;2、试图偷换一个概念：饲料加工的国家标准就是上诉人内部掌握的加工要求。下面具体论述：

　　一、上诉人不能证明李**案中瑕疵饲料的加工者是被上诉人：

　　1、李**案2004年8月24日的《检验报告》仅仅证明瑕疵饲料是上诉人生产的，但不能证明是被上诉人加工的。

　　2、上诉人提供的，2004年10月8日其经理唐**在的《证词》中，提出04年8月份在天津地区有三个加工点。分别在宝坻、武清和大港。那么上诉人也有自加工能力和行为，实际天津市场的“伟公司”饲料是四家加工的。因此，不能证明被上诉人一定是瑕疵饲料的加工人。

　　3、上诉人提供的《出库单》中，2004年8月24日的那份上没有注明“诺公司”字样，其他《出库单》上有的加注了“诺公司”字样，《出库单》系上诉人单方制作的，诉前被上诉人没有见到过，不能分辨其制作时间及签单人的身份等事实，但从证据内容分析，加注 “诺公司”字样，应当是用以区别其他加工人的标识。因此，可以排除被上诉人为瑕疵饲料加工人。

　　4、李**案的《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料提供者系无中生有。

　　首先，《民事调解书》事实查明部分记载为：“上诉人的业务员唐**证实给李**的饲料是委托被上诉人加工的，有120余吨。”但是，在西青法院开庭笔录(2)中第10页、第11页记载了唐**出庭作证的情况：唐**讲给李**的饲料有一部分是天津代加工的，具体数量不清楚。这说明西青法院根本就是歪曲事实。而《调解书》最后归结为被上诉人加工的120余吨饲料造成李**损失，完全是凭空捏造，嫁祸于人，整卷中没有任何证据证实这一结论。

　　其次，李**案的《民事调解书》对被上诉人没有任何法律约束力，且不说被上诉人不是李** 案的当事人，西青法院根本无权在其司法文书中确定被上诉人的责任。单从证据效力角度分析，该《调解书》的证明力等同于一般书证。《民事诉讼举证规则》第9 条第四项规定：法院生效裁判所确认的事实，当事人无需举证。这一规定非常明确：只有生效判决书和裁定书认定的事实才能成为已证事实。《调解书》认定事实属于待证事实，当事人仍需举证。因为，判裁文书是法院代表国家公介入民商纠纷，以国家意志独立审查判断案件事实，确定当事人的权利和义务。判决结果体现国家公信力，一经生效即可排除合理怀疑。但《调解书》是在法院主持下，当事人自行确定各方权利义务关系，法院只程序公正，涉诉事项合法。当事人对调解结果的意思表示真实。对实体权利的处分是否公平、对等，不作过多干涉。因此，调解结果不代表国家意志，不具有公信力。故《调解书》只能充当一般书证使用。

　　5、除唐**证词比较客观外，其他上诉人员的证词因证人未出庭不能证明证词真实性，且与上诉人有重大利害关系，法庭不宜采信。

　　二、被上诉人的加工产品，符合加工要求，无违约：

　　1、上诉人的《成品检验单》在李树广案中均表明成品检验符合企业标准。上诉人称该证据仅仅为自加工产品的检验报告与被上诉人无关。但是，在李** 案卷中，西青法院已经调查上诉人的外加工产品情况了，上诉人自认外加工产品和自加工产品出厂销售前均作检验，有检验报告(在西青法院开庭笔录(2)中第9页、第10页、第13页有记载)，按照诉讼规则中禁反言原则，上诉人想推翻自认应当举证。如果《成品检验单》与被上诉人无关，那么请问不合格的《检验单》在哪?有，上诉人就是知假卖假。没有，就是自检合格。结合《成品检验单》中蛋白参数分析，上诉人内部掌握的质量要求低于宣传标准。

　　2、上诉人的销售经理唐**在2004年10月8日的《证词》中证明：①原料的质量、单价由双方协商，说明上诉人掌握原料质量并且以质论价。②被上诉人负责加工过程质量符合基地标准。这份证据是上诉人在本案中提供的，足以认定被上诉人的加工行为无违约。

　　3、在上诉人的《私自录音》证据中，虽然从对话方式上可以听出录音者在诱导被录音者，但是对话中反映出一个重要事实是：原料质量太差是坚决退掉的，这一点双方认识上是统一的。而一般质量的原料，上诉人的意见是掺在里面用，这应该是上诉人派驻代表李国*的意见。这说明上诉人是进行原料把关的。而且，对于可能存在质量隐患的原料，上诉人要求掺用。被上诉人作为加工户，只能服从加工要求。对定作人负责，被上诉人无销售行为，因此，无需向国家标准负责。