——对《女方婚前与他人发生性行为怀孕 丈夫能否提出离婚?》再评

　　[案情]

　　中国法院网在2008年12月11日刊登《女方婚前与他人发生性行为怀孕 丈夫能否提出离婚?》(以下简称原文)一文，其案情如下：

　　2008年6月刘某与女朋友谢某在深圳打工期间相识、相恋，不久两人便结了婚。婚后男方发现女方怀上了别人的孩子，刘某一气之下向法院起诉要求离婚。

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　　[分歧]

　　对于刘某的请求，原文作者认为，依据《》第34条规定，女方在怀孕期间，分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。另依据最高人民法院《关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》，男女一方婚前与他人发生性行为，应该与婚后通奸行为加以区别，一般不能作为对方提出离婚的理由。在本案中，谢某系因婚前性行为而怀孕的，因此对刘某的离婚请求法院不应当受理。笔者同意原文作者意见，但同时认为，刘某在婚前对谢某与他人发生性行为导致怀孕这一事并不知情，属于婚姻当事人对涉及婚姻的重要事项存在认识上的显著缺陷，应当依据民法通则关于可撤销法律行为的相关规定，认定刘某与谢某结婚行为属重大误解，依据《民法通则》第五十九条之规定，认定刘某与谢某缔结婚姻的行为属于可撤销民事行为。

　　[评析]

　　《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间，分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚，女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。最高人民法院《关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》中指出，男女一方婚前与他人发生性行为，应该与婚后通奸行为加以区别，一般不能作为对方提出离婚的理由。

　　对妇女、儿童进行特殊保护是婚姻法的要求，在妇女怀孕期间或者分娩后一年以及中止妊娠后六个月内，她的身体和精神上均有一定的负担，需要照顾和抚慰胎儿，婴儿也需要妥为照料，这时母亲的精神和健康状况都会影响胎儿、婴儿的健康。如果允许男方在此期间提出离婚，很可能给女方造成强烈的刺激，以至影响孕、产妇的健康，不利于胎、婴儿的发育和成长。因此，法律对该期间内男方的起诉权作了限制。

　　结合本案来看，谢某系婚前与他人发生性行为而导致怀孕，似乎无论从法理上讲，或是从情理上讲，刘某均无权提出离婚。笔者同意上述观点，但同时认为，刘某系基于重大误解而缔结婚姻的，其可以向法院提出撤销婚姻之诉。

　　基于重大误解而成立的婚姻，是指婚姻当事人对涉及婚姻的重要事项存在认识上的显著缺陷，从而作出错误的意思表示而缔结的婚姻。笔者认为，既然我国婚姻法对基于重大误解而成立的婚姻没有具体规定，就应当适用普通法即《民法通则》关于可撤销民事行为的相关规定进行审查，并规定其除斥期间为一年(理由容下论述)。笔者认为，涉及婚姻的重要事项，是指对于婚姻当事人缔结婚姻的意思表示能够产生重大影响的相关事实，包括未婚先孕、一方明知自己已患重大疾病(不包括导致婚姻无效的疾病)而故意隐瞒等。结合本案来看，刘某与谢某缔结婚姻的行为，系基于重大误解而成立的婚姻，属于可撤销民事行为。

　　首先，从法理上来讲，将二人缔结婚姻的行为认定为可撤销民事行为，是符合法律规定的。是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻。修正案第11条规定了基于胁迫而订立的婚姻属于可撤销婚姻。笔者认为这一规定的范围过于狭窄。婚姻本质上是一种契约，契约即合意，这种合意最重要的特点是当事人意思表示真实。在“胁迫婚姻”中，婚姻当事人一方因另一方威胁而在意思表示上不自由、不自愿，违反了当事人意思表示自愿这一原则，法律规定这种情况为可撤销婚姻的情形是完全合理的。然而，基于重大误解而成立的婚姻是婚姻当事人对涉及婚姻的重要事项存在认识上的显著缺陷，从而作出的错误意思表示，这同样违背了当事人意思表示自愿这一原则。婚姻是男女双方以长期共同生活为目的，以夫妻权利义务为内容的合法结合。一般来说，对于女方已怀孕(别人的)这一事实，肯定会对男方作出缔结婚姻的意思表示产生重大影响。如果女方在婚前刻意隐瞒这一事实，就会使男方作出错误或不真实的意思表示，这违背了当事人意思表示自愿原则。从某种意义上说，婚姻缔结的过程较之其他民事行为中的意思自治更为重要。缺乏当事人合意这一要件的婚姻是痛苦的婚姻。婚姻行为作为一种民事法律行为，原本应当受到民法有关制度的约束，但鉴于其与当事人身份紧密相关的特殊性，我国历来采用特别的法律制度(婚姻法)对其加以规范。但笔者认为，在特别法律没有具体规定下，适用普通法进行审查，将基于重大误解而成立的婚姻作为可撤销婚姻是完全合理的。另外，应当将基于重大误解而成立的婚姻的除斥期间规定为一年，这既给了婚姻当事人一方撤销选择权，也充分考虑了另一方利益，符合法律公平正义的理念。

　　其次，从情理上讲，将二人缔结婚姻的行为认定为可撤销民事行为，是符合社会一般观念的。婚姻的基础是爱情，缺乏当事人合意这一要件的婚姻是不牢固的婚姻。我国现行婚姻法及最高院的相关批复对男方提出离婚的诉权作出相应的限制，主要是基于对妇女、儿童进行特殊保护，从而有利于孕、产妇的身体健康以及胎、婴儿的健康成长。但笔者认为，如果仅仅将基于重大误解而成立的婚姻不作为男方可以提出离婚的理由，而不给予男方任何法律救济途径，不仅从情理上是讲不通的，而且还会使立法者善良的立法初衷完全落空。试想，作为一个男人而言，自己妻子在婚前不但与他人发生了不为世俗所普遍接受的性行为，而且还将其不利后果转嫁由自己承担，自己不但得接受妻子婚前曾与他人亲密接触的事实，还得帮助他人照顾怀孕的妻子以及未出生的孩子，这是一个正常男人所无法接受的事实。法律不能强人所难，我们不能要求一个男人在背负可能或已经遭受社会嘲笑的巨大精神负担的情况下，还必须得背负照顾与他人发生性行为而怀孕的妻子以及别人孩子的沉重经济负担。众所周知，怀孕的女人通常就业会受到影响，收入也肯定会下降;另外，如今抚养一个孩子，较以往已有很大区别，孩子的消费很可能超过成人所需，因此要求男方抚养别人的孩子，将会给其带来较为沉重的经济负担。如果说，立法者认为可以通过限制男方行使诉权的方式，将男方强行滞留在婚姻的“囹囵”里，就可以实现对妇女、儿童的特殊保护，在笔者看来，立法者的这种想法过于天真且未充分考虑人性的特点。应当说，从现行的社会观念来看，正常的男人对于妻子婚前的性行为，是有一定的心理承受能力的，但这种心理承受能力必然会随着妻子已怀上别人孩子这一“压死骆驼的最后一根稻草”而彻底崩溃。对于这样一个已经身心交瘁的男人来说，再让其去承担照顾女人和孩子的任务，显然是不现实的。在男方的诉权可以行使前，我们可以预见的情形是，夫妻间永无停止的争吵，丈夫对新生婴儿的仇视，丈夫整天的不回家，一回家就仍然继续争吵和仇视。在这样一种情况下，即使法律强求丈夫去履行义务，又有多少实现的可能性?笔者对此深表怀疑。

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