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浅谈探望权及其适用(2)

时间:2012-02-23 15:05来源: 作者: 点击:
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行了修改和完善,根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度, 未成年人成为探望权主
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行了修改和完善,根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度,

  未成年人成为探望权主体有无限制?也是司法实践必须考虑的问题。从司法实践来看,这种限制主要集中在年龄限制上,即被探望的未成年子女(患有疾病障碍者除外)什么年龄阶段要求父母探望为宜,主要有2-10周岁或2-16周岁之说。笔者认为确定为2-16周岁之间意见比较适当。这是因为,2周岁以后的儿童,一般能够行走、独立就餐及基本的识别能力等,既有其健康成长需不与其共同生活的父或母定期探望之情感需求,也有其申请探望提出之行为能力。而16周岁以后的青少年,其活动能力较强、社交范围较广,已具有相应的识别能力和行动能力,没有其它特殊的情况,16周岁以上的未成年子女已经可以自由地往来于父母的家庭之间,并且他们也有较成熟的独立思考能力,需不需要父母定期探望,已不是其健康成长之必须。再者,16周岁以上的未成年子女的学业较繁重,不宜强行判决其在某一时间、某一地点必须接受探望。[5] 对于以10周岁为界限意见,笔者认为就目前我国的现状来看,10周岁的未成年子女大多未发育成熟,又因我国独生子女在家庭生活中的依赖性较强以及尚未达到独立思考、分析问题较高的能力,其父母的定期或不定期的探望仍是其健康成长的重要因素之一。虽然在抚养权问题上最高人民法院对征求子女意见的年龄确定在10周岁,但探望权是属于父母一方为表达亲情和关爱、以精神慰籍为主要目的民事行为,而且是一种较短时间的行为,因此,笔者认为,不应明确规定在探望权纠纷案件的审理中法官需向未成年子女征求是否同意被探望意见,若子女有不愿被探望的意见,法官可以在行使探望权的具体方式上调整,如在时间、地点等给予最大的限制。

  不与未成年子女共同生活的近亲属,也应是探望权法律关系的权利义务主体之一。但其行使探望权,存在一定前提条件。从司法实践来看,以下情况下,不与未成年人共同生活的近亲属可以申请行使探望权,人民法院应予以许可同意:不直接抚养子女的离婚的父或母一方在不在本地区居住或者是该方属无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人(痴呆症人),那么,祖(外)父母可以向法院提出有关探望的申请。而对于继父母、兄弟姐妹以及其他与子女有关的人的特殊请求,应慎重审理。而且上述申请人都应当是无劣迹的、品行端正的人。世界许多国家和地区,对第三人的探望权也有明确的法律规定。如在美国,《统一结婚离婚法》规定:当父母离婚或分居时,祖(外)父母可以向法院提出有关探望的特殊申请。有些地方,还将探望权扩大到其它第三人,包括继父母、兄弟姐妹以及其他与子女有关的人。

  综上所述,探望权的权利主体是需被探望的未成年人、非直接抚养一方的父或母或其近亲属。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体,应该协助探望权人实现探望的权利。[6]

  三、探望权的行使要素

  所谓探望权的行使要素,是指行使探望权,所应遵守的原则、方式、时间、地点等因素。下面。笔者就此逐一分析:

  (一)行使探望权需遵循的原则。

  行使探望权,必须遵循以下原则,才能使探望权满足于抚养方和子女的权益保护。

  一是自动取得原则,即探望权不是产生于父母之间的协议,也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定,探望权也同时成立,非直接抚养一方的父或母取得探望权。协议内容只是探望的时间或方式,而不是是否有探望权。[7]遵循自动取得原则,行使探望权,首先要行使好主张权。这种主张权,实际上是自然主张权,即只要不放弃,探望权就与直接抚养权同时成立。这种主张不需确权,而是探望方式和时间上的主张。夫妻在离婚时就必须像主张解除夫妻关系、、、债权债务处理一样,主张行使探望权,并形成书面协议条款,与解除夫妻关系、财产分割等内容一并载入协议,作为日后行使探望权利和履行协助义务的依据。

  二是主体特定原则,这在前文已述,即行使探望权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母,在特殊条件下,可以是其近亲属。

  三是协议优先原则。我国婚姻法明文规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”从这个规定可以看出,婚姻法在确定探望的时间和方式问题上,确定为“协议优先”的原则。按照协议优先原则,父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,直接抚养方是子女的监护人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方面的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,也无须国家支出司法成本,因此相对于法院判决具有优先性。

  四是互利原则,这是一个最基本的原则,即不论是选择什么时间、方式探望子女,都必须本着利于子女的身心健康成长、抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。

  五是独立客体及中止原则。独立客体,就是当享有探望权的一方的权利受到侵犯时,可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼。经人民法院调解或判决的探望权行使,父或母任何一方不得设置执行障碍,不得拒绝一方行使权利,任何一方侵犯对方权利,都必须承担法律责任。

  (二)行使探望权的方式。

  新婚姻法并没有明确规定行使探望权的具体方式,只原则性的规定了确定探望方式的两种途径:即“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”从这个规定可以看出,婚姻法在确定探望方式问题上,有父母协议和法院判决两种方式,并且协议优先。这种规定是非常有道理的。前文已在行使探望权应遵守的原则时,充分说明了协议优先的必要性,这里不再累述。赋予法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力,也是非常必要的,因为每个孩子不同,每个家长的情况也不同,这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出,而不能只依照一个抽象的法条,作出一刀切的判决。

  父母如何协议和法院如何判决,从司法实践来看,在本着有利于子女身心健康成长的基本前提下,一般多遵照探望一词的基本内涵而确定。所谓探望,在上海辞书出版社1995年11月出版的《新编古今汉语大词典》解释为:一是看望、问候(动);二是察看(动)):四处探望。因此探望方式的确定,多为以下两种类型:一是看望式的探望。具体是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女,其基本途径是会面,包括共同就餐、外出拍照、购物或在本地区游玩等。二是逗留式的探望。具体是指在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。其基本途径是:或是留宿两天的短期共同生活;或是寒暑假在一起较长期的共同生活、外出旅游等。

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