五、探望权的强制执行问题

　　从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题是执行。尽管新婚姻法第48条规定：对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是，由于探望权涉及人身，无法直接予以强制执行。而且，对子女探望权判决或裁定的强制执行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。人们可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害。因而探望权案件的执行难的问题显得尤为突出，必须引起高度重视。

　　(一)探望权执行存在的主要困惑在目前司法实践中，困惑执行探望权主要存在以下四种情况：

　　一是执行标的难确定。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮;而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。探望权执行标的的模糊，使得执行难上加难。

　　二是缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施。而现有的民诉法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为孩子并非执行对象或标的，不能对孩子本身采取强制执行措施。

　　三是被执行人的协助义务界定困难。被执行人自己阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务?有的孩子本身不愿到父或母处时，又如何处理?[10]

　　四是执行程序终结不易确定。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭;而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。由此，使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假若父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权的问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕?而现行有关规定又执行案件的执行期限为6个月。

　　(二)解决探望权执行难的对策

　　解决上述困惑，笔者认为，一方面要完善立法，加大普法力度;另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

　　1、要始终坚持三大基本执行原则：

　　一是依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段;不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容，而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。

　　二是以有利于子女健康成长为原则。我国在修改婚姻法时之所以规定探望权，应是立法机关考虑到为了子女的健康成长，应保持父母与子女的正常的接触与联系，减少因父母离婚给子女带来的伤害。因此，在执行中应以此为导向，尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。

　　三是教育为主原则。[11]在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

　　四是强制措施恰当原则。具体是指法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。

　　2、要积极探索探望权强制执行的基本方法

　　首先，充分运用现行法律条件下强制执行探望权的基本方法。具体可以采取：或敦请或会同过错方所在村委会、居委会或单位的领导进行教育与疏导，进一步明确离婚双方在探望问题上所应当享有的权利和承担的义务，以及相应的法律后果;或对说服、教育无效的，根据我国婚姻法第48条的规定，由执行法官和法警依法强制执行，实现权利人的探望权;或对强制执行后仍拒绝履行协助义务的，根据我国民事诉讼法第102条的规定，视情况对拒不履行判决或裁定义务的责任人采取罚款或拘留措施。

　　其次，积极从理论上探讨完善强制执行探望权的方法。从现在的案例来看，根据现行法律可采取的强制手段有限，且效果并不好。如实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予司法拘留15天的处罚，当事人释放出来后仍然拒绝对方探望孩子。[12]或即使经强制执行，权利人实现了首次探望。但如果以后直接抚养人又不履行协助义务时，法院能否每次都派执行人员强制执行。这对于执行任务较重的法院来说是很不现实的。司法实践证明，我国现有的对探望权强制执行的措施比较欠缺，现有措施也不尽合理。因此，笔者主张参照国外对此问题的一些规定，进一步完善我国婚姻法，加重直接抚养人的协助义务，从而更好地保障探望权的实现。

　　一是对另一方即被执行人的协助义务，立法应作出明确的界定。对被执行人一方拒绝另一方探望子女的处理，应区别不国情况对待。如果子女拒绝探望，被执行人本身没有过错，就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外的其它人如子女的祖父母或外祖父母设置探望障碍的，被执行人也没有过错，故也不能对被执行人采取强制措施。此类情况，目前执行中暂无良策，只得中止执行。[13]但受害人以侵权赔偿之诉另行诉讼，以追究阻挠一方责任。对被执行人不履行协助义务而导致权利人不能行使探望权的，还可以规定精神损害赔偿制度。如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。每一次都要补偿权利人的损失，数额按照权利人支付抚养费的比例确定，没有比例的，按照直接抚养人工资的10%-15%给付。

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