该条适用涉及三个法律问题：第一，有关单位和个人可以依法申请行政复议中的“可以”，从立法本意上是“应当”申请行政复议，即实行复议前置原则，穷尽行政救济。为何此处不用有关单位和个人“应当”依法申请行政复议，是避免产生似乎鼓励单位或个人必须申请行政复议，因为单位或个人是否申请行政复议是其权利而不是义务;第二，根据行政诉讼法第37条关于“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，结合工伤保险条例第53条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工伤认定决定、单位缴费费率决定、认定签订服务协议的医疗等机构未履行有关协议或者规定决定、工伤保险待遇决定不服，未经过行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理。即复议前置的仅前述四种具体行政行为;第三，除了前述四种具体行政行为以外，公民、法人或其他组织对工伤认定不予受理等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。

　　问题六：因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿?

　　因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后向劳动保障部门申请工伤保险补偿，职工是否可以获得工伤保险补偿?该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿;二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求;三为兼得式，工伤者即可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为互补式，两种请求所得数额不超过实际损失。

　　我国因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿。根据安全生产法第48条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定和职业病防治法第52条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职工受到伤害属于工伤，侵权人为单位本身的，职工在获得工伤保险补偿后，可以就未获全部补偿部分再向所属单位提起赔偿主张。该规定的前提是工伤者是本单位的职工，并受到特别法规定的单位的安全事故和职业病。

　　侵权者不是职工所在单位，而是单位之外的第三人造成职工伤亡的，第三人已经承担民事侵权赔偿责任，工伤者能否获得工伤保险补偿。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，并参照最高法院副院长黄松有就该司法解释所进行的阐释，如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。即工伤职工即可获得工伤保险待遇，也可获得因第三人侵权所承担的民事赔偿责任。因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。

　　兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

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　　学生实习受伤谁负责—

　　摘自：黎建飞著《劳动法热点事例评说》 《今日说法》：实习生的遭遇

　　主持人：黎教授，对这样的制药企业来讲，面对对人体有危害的工作的时候，严格的规定应该是什么?

　　黎建飞：如果一个劳动者要从事有毒有害工种，首先要对这个劳动者进行专业培训，然后进行体检，看他的体质是不是能够适合这样有毒有害工种。另外，工作中的防护用品、工作场所的通风情况要合乎国家标准，以及定期的身体检查、轮岗休息这一整套制度，我们国家法律是作了明确规定的。如果没有做，劳动监察部门就可以查处它，如果导致了后果，它就得负全部责任。 主持人：仲景制药自始至终没有承认李淑是在它那里得的病，也没有承认是因为它的工作环境和工作设施引发的这个状况。 黎建飞：首先它是一个制药行业，制药行业当中本身有毒有害的工种就比较多，在同样生产条件下，出现汞中毒不止她一例。也就是说，只要有证明她在劳动时，这个厂在生产当中使用了与汞有关的原料、元素，都可能导致中毒。另外，一般人们在日常生活当中很难得汞中毒这样的病。如果受到这样的伤害就属于职业伤害。 主持人：在针对这个案子的处理解释时，法官专门说到了一个词，仲景制药应该承担无过错责任。我们怎么来理解? 黎建飞：法官是按照《民法通则》解释从事高危行业的人员受到的伤害。就是说，用人单位或者雇主是没有过错的，甚至是受伤害者自己的过错，比如说违章，相应的损害后果和损害责任应当由雇主和用人单位来承担，不需要你有过错，但是你得承担责任。出现这种情况，首先应该意识到，学校和用人单位都对这个实习生负有和卫生的责任。因为你不能把一个人置于不安全、不卫生的环境下进行劳动，否则导致后果要由你负责。 主持人：其实我们都知道，很多企业都有一些标语和口号，像爱岗敬业、爱企业就像爱自己的家等等。企业的提法我们可以接受，但是如果要让大家爱岗，首先这个岗位应该是安全的。所以，当所有的企业在向劳动者提出要求的时候，无论这个劳动者是正规的劳动者还是实习生，我们首先要把他们的安全放到第一位。