(二)从主体设定与法益保护的关系分析。在特殊主体的犯罪中，主体设定与法益保护有密切的关系，要评价渎职罪主体的设定是否合适，说明渎职罪主体如何设定才具有合理性，必须从渎职罪所保护的法益的设定入手。根据现行刑法之规定，通说认为渎职罪的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产所有权和公民的生命安全。但这只是法律的规定，与司法实践中渎职罪侵犯的实际法益是不相符合的，渎职行为侵害的客体或者说法益要远远大于法律的规定，非国家机关工作人员的渎职行为与国家机关工作人员的渎职行为所造成的危害几乎没有什么差别(如果不是咬文嚼字的话)，但是刑法却只规定后者为犯罪，前者不构成犯罪，同样的法益侵害为什么会有差别如此之大的刑法评价呢?这显然是不合理的，是违背罪责刑相适应的刑法基本原则的。所以，准确把握渎职罪主体的应然范围还必须坚持同样的法益侵害给予同样的刑法评价的原则。

　　(三)从借鉴国外渎职罪立法经验分析。很多国家和地区的刑法详细的规定了作为职务犯罪主体的公务员的定义。如印度刑法所规定的公务员达11种。在德国和西班牙刑法中，律师也可以成为对当事人背信罪和滥用职务罪的犯罪主体。在原苏联和东欧国家刑法中，公有企业的领导人或某些职员也可以成为职务犯罪的主体。在意大利刑法中，行使经常性或临时性公务的国家或其他公法法人的雇员和其他经常性或临时性无薪奉或有薪奉、志愿或基于某种义务行使公务者都可以成为职务犯罪的主体。[5]尽管各国的具体国情不同，法律文化各异，但有一点是相同的，即都十分重视运用刑事法律从严惩治各类渎职犯罪，以维护国家的正常管理活动和信誉、权威。因而，准确把握渎职罪主体的应然范围还应当借鉴其他国家和地区的成功经验。

　　经过上述分析，笔者认为界定渎职罪的主体范围至少应当考虑渎职罪的司法实践情况和现实需要、渎职罪所保护的法益是什么以及其他国家和地区是怎么设定渎职罪主体的三个方面，基于对上述三个方面的思考，笔者认为我国渎职罪主体的应然范围应包括以下几类人员：

　　(1)各级权力机关的工作人员。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。人民代表大会是国家权力机关，包括中央和地方各级人民代表大会及其常务委员会。权力机关工作人员是指为了权力机关工作正常运行而提供机关事务管理工作的人员。(不包括各级人民代表大会代表，他们的行为不具有专门性)。

　　(2)中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作人员。我国是中国共产党领导的社会主义国家，中国共产党是执政党，人民政协是参政议政机构，各民主党派是参政党，这是我国政治生活的一大特色。在现实中，中国共产党、 人民政协、各民主党派广泛参与国家和社会的管理活动，在国家和社会事务中具有十分重要的地位。尤其是中国共产党的领导地位决定了其活动同国家的管理活动有着密切联系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当视作全局意义上具有管理公共事务性的性质。因此，中国共产党、人民政协、各民主党派工作人员被视为国家机关工作人员，同我国的政治机构及其实际功能是相符合的。

　　(3)各级行政机关的工作人员。依据我国宪法和《地方各级人民政府组织法》的规定，地方国家机关的最低一级是乡、民族乡或镇，城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府设置的街道办事处。因此，乡、镇和街道办事处的工作人员是国家机关工作人员认定的下限，而城市居民委员会和农村的村民委员会是群众性自治组织，并非国家机关，其成员自然不属于国家机关工作人员。

　　(4)司法机关工作人员。1979年刑法第84条将司法工作人员定义为“有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员”。现行刑法第94条改为“有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。将“侦讯”改为“侦查”是为了与刑诉法规定相一致，将“职务”改为“职责”使表述更为合理、确切。因为有职务当然有职责，而有职责未必有职务。作为渎罪犯罪的特殊主体之一的司法工作人员，应当具有侦查、检察、审判、监所职责的人员，而不仅仅是具有“职务”的人员。

　　(5)各级军事机关中从事公务的人员。其中包括：在各级军事指挥机关中从事公务的人员，军队的各级军官，正在执行公务期间的士兵。

　　(6)工会、共青团、妇联等群众性组织的人员。工会、共青团、妇联都是在中国共产党的领导下，从工人、青年、妇女等不同角度参与国家和社会的管理活动，这些机构的经费主要来自国家财政拨款。笔者认为，这些虽属群众性组织，但具有准国家机关的性质，因此，这些机构中依法从事公务的人员也是国家机关工作人员。

　　三、对职罪主体的实然性思考

　　正如上文所述，现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，特别是将渎职罪的主体限定于“国家机关工作人员”，使得许多非国家机关工作人员的渎职行为无法被追究刑事责任，限制了刑法功能的发挥，放纵了犯罪，更亵渎了法律的公平正义之精神。从应然性的层面思考，我们应当扩大渎职罪之主体范围，以使该罪的法律规定与司法实践的情况更加相吻合。但是，在新的刑法修正案或者新的司法解释出台之前，从实然性的层面考虑，笔者以为我们应当严格按照现行刑事法律的规定行事，随意对“国家机关工作人员”做扩大解释，即便是合情合理的，也是不可取的，因为这样做是不合法的。现行刑法存在缺陷，不能满足司法实践中惩治犯罪的需要，绝不应该成为我们随意对其进行扩大解释的理由。笔者注意到理论界和司法实务界有一种在实然性的层面上扩大渎职罪主体的错误倾向，将一些非国家机关工作人员的渎职行为也认定为渎职罪。比如有学者在“专门针对检察实务、给基层干警看”的书中就明确指出：国家机关工作人员应当包括以下几类人员：党的领导机关的工作人员，国家权力机关的工作人员，政协机关的工作人员，行政机关的工作人员，审判机关的工作人员，检察机关的工作人员，团体机关的工作人员(包括工会、妇联、共青团等)。其理由是界定国家机关时不能狭义的将其等同于国家机构，应从我国的政治制度和国情出发，去确定国家机关的范围。[6]该观点将共产党、政协和人民团体的工作人员也认定为国家机关工作人员，如果说作为一种完善现行刑法的建议来看，无疑是正确的，但如果以该观点来指导司法实践，却是值得商榷的。又比如在2001年中国法学会刑法学年会上，许多论者也主张在司法实践中对“国家机关工作人员”做扩大解释。[7]再从司法实践来看，虽然基本上还是严格按照法律规定来认定渎职罪主体范围的，但也存在扩大解释国家机关工作人员的情况，比如二OO一年三月山东省人民检察院对此作了明确的批复，根据我国宪法对中国共产党执政党地位的阐述和司法实践，在共产党的机关中从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。[8]而且据一位在检察院挂职的老师介绍，司法实践中其实就是这么认定的，共产党机关的工作人员的渎职行为以渎职罪论处。这样一种错误的思想倾向是值得警惕的。上述论者的观点实际上混淆了实然性与应然性的界限，无论从理论上讲还是从实践效果来看，都不是明智的选择，值得我们思考。