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操纵证券、期货交易价格犯罪行为的刑法分析(3)

时间:2012-11-28 01:03来源:http://www.7784.cn 作者:不详 点击:
(3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。这种情况也属于虚假买卖的一种。它是指在同一单位或者个人范

  (3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。这种情况也属于虚假买卖的一种。它是指在同一单位或者个人范围内的虚假买卖,即同一单位或者个人既作为买方又作为卖方,形式上买进卖出,实际上证券的所有权或期货合约并不发生转移。行为人通过这种虚假买卖,同样也可达到提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货交易量的目的,从而操纵证券、期货价格。

  (4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。这主要是指除上述三种列举情况以外的操纵行为。由于证券、期货市场上的情况千变万化,因而有关操纵行为也很难穷尽。事实上,有些行为同样也可能会影响到证券、期货交易价格,起到操纵证券、期货价格的作用。如采用声东击西的办法,压低或抬高某证券、期货的交易价格,以操纵另一证券、期货交易价格;散布虚假信息影响证券、期货交易价格等。

  需要注意的是,上述这些操纵证券、期货交易价格的行为如果构成犯罪,应达到情节严重的程度。至于何为“情节严重”,司法实践中应注意考察;操纵行为是否造成了证券、期货交易价格或者证券、期货交易量剧烈波动的危害后果;行为人是否已经获取较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。

  笔者认为,操纵证券、期货交易价格罪在客观方面的关键因素是“操纵行为”和“价格波动”。因而,行为人的操纵行为理应与证券、期货交易价格的剧烈波动具有因果关系。

  3.本罪的主体为一般主体,且自然人和单位均可以构成。

  司法实践中,能够成为本罪的主体,一般需要拥有资金实力,熟悉证券、期货业操作规则,且具备采取不法手段交易获利的有利条件,因而大多数为专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。

  4.本罪的主观方面只能由故意构成,且行为人是以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。一些行为人明知自己的操纵证券、期货交易价格的行为违反证券、期货管理法规,但为了获取不正当利益或者转嫁风险,而不惜利用各种手段操纵证券、期货交易价格。所谓“获取不正当利益”,是指行为人通过各种操纵证券、期货交易价格的手段,获取自己本不应当获取的利益;所谓“转嫁风险”,是指行为人通过各种操纵证券、期货交易价格的手段,将自己在证券、期货交易上可能遭受的损失,推加到他人身上。

  本罪是目的犯,犯罪目的是构成本罪的必要要件。也即行为人犯罪目的的确认,在认定本罪时具有举足轻重的作用。但是,理论上一般认为,犯罪目的的实现与否并不影响本罪的实际构成。也即本罪虽以行为人获取不正当利益或者转嫁风险的目的为构成要件,但是行为人最终是否通过操纵行为实际获取利益以及最终是否实际转嫁了风险,均只能作为量刑考虑的因素,而不应该影响本罪的构成。

  三、操纵证券、期货交易价格罪的认定

  1.如何判断操纵证券、期货交易价格行为。

  由于证券、期货市场是一个瞬息万变的市场,判断某一交易行为是否为操纵证券、期货交易价格行为,确实有一定的难度。为此,我们可以根据证券、期货市场本身的特点,采取以下办法加以判断:

  (1)异常现象的监控。在境外证券、期货交易过程中,通常有交易监控体系对证券、期货交易进行监控。我国上海和深圳也建立了类似的监控体系。该体系记录了所有的证券、期货交易情况,一旦出现证券期货交易量过大、过小或者证券、期货价格波动异常(如上涨幅度或者下跌幅度过大),监控体系将报警,有关监控人员就针对此问题进行调查。至于什么情况才属于异常现象?则要根据证券、期货交易的实际情况确定。如在证券、期货交易指数大势不变且无重大利空利多消息下,突然有几笔大资金或大数量的证券、期货交易出入,这就有可能有联手操纵情况存在。一般情况下,证券、期货成交量突然放大或者急剧萎缩,证券、期货交易价格突然暴涨或者急剧下跌,总可能伴随有异常现象的出现。

  (2)异常现象调查。当监控体系报警后,有关调查人员就要对证券、期货交易的异常现象进行调查。这种调查通常是由专门机构进行的,如香港证券交易所的监控机构就是一个拥有数百人的机构,平均每位监控人员监控三到四个证券,一旦某个证券出现异常,监控人员马上就着手进行调查。美国的证券交易监控情况也基本相同。调查首先从证券发行公司有没有违法经营情况或者做出了何种重大决议而未通过正当的公布方式公布,然后再对证券交易者进行调查。对证券交易者进行的调查是多方面的,例如询问交易者为什么要大量买进某一证券(在无任何发行该证券的公司有重大消息的情况下),如果交易者不能作出令人信服的解释,那么可以初步认定该证券交易得的交易行为是违法的,当然如要确认则需要进一步的调查和取证。这里的所谓令人信服的解释指的是交易者必须说明为什么要大量购买或者出售某种证券,以使该种证券的价格大幅度上涨或者急剧下跌。如果交易者仅仅解释这是一种投资行为是不行的。

  笔者认为,异常现象的监控及调查,关键在于必须有一套较为完整的规范。如应该明确对异常现象作一个界定,以使实际操作中能有一个确定的依据。另外,对于有关调查人员应授予一定的权限,以利于他们开展调查工作。

  2.如何认定行为人的操纵故意。

  笔者认为,认定操纵证券、期货交易价格行为主要应从相关构成要件入手,而其中最重要的是确认行为人主观上是否具有操纵故意。对于行为人的操纵故意认定,一些国家的实践中采用要交易者提供反证的办法,即如果交易者不能提出没有操纵故意的反证,就可以认定交易者有操纵证券、期货交易价格行为。至于操纵行为所造成的证券、期货价格的上涨或者下跌,则可以从证券、期货交易记录中加以确认。在一般情况下,散布上涨消息者而自己将手中证券等卖出的,或散布下跌消息而自己却买入某种证券的,基本上可以视为具有谋取行情变动的目的。虚买虚卖或自买自卖等行为本身属于不正常行为,根据这种行为一般就能推定出行为人具有操纵的故意。

  依笔者之见,在认定我国证券、期货市场上操纵证券、期货交易价格行为时,行为人的操纵故意一般是可以通过其行为的不正常分析加以认定的,也即行为人只要实施了刑法中所列举的有关行为,就可以对其主观故意加以认定。而在某种情况下,我们也可以通过要求行为人提现反证的方法加以确定,如果行为人在实施了有关的不正常行为而又无法证明自己具有合法目的时,我们就可以确认其具有操纵故意。

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