[案情简介]

　　被告王某、翁某于1996年11月通过其同学王斌认识了蒋某（在逃），蒋某提出由其提供窃取信用卡信息资料的专用工具读码机，由翁某利用其担任上海市静安希尔顿酒店收银员接触外汇信用卡的机会，秘密使用读码机窃取客人信用卡磁条内信息（因其方式是将信用卡有磁条的一端插入读码机的卡槽，沿槽从头至尾拉过，俗称“拉卡”）。蒋某允诺：翁耘耘帮他拉一次卡，给报酬人民币500元。王、翁明知“拉卡”违反信用卡结算操作规程，但为了谋取“拉卡”的报酬，同意为蒋某“拉卡”。同年12月，被告人王某、翁某从蒋宁处取得读码机，翁某即在酒店利用客人结帐的机会，秘密使用读码机“拉卡”。1996年12月至 1997年1月，王某先后在该涉外酒店餐厅、小商店、咖啡厅等处，利用客人使用信用卡结帐的机会，在正常结算后，秘密使用读码机窃取客人信用卡磁条的信息。为了加快速度，翁某又拉拢另一被告人该酒店收银员董某参与“拉卡”。董某明知“拉卡”是违规行为1997年1月底，王某将读码机还给蒋某，从蒋某处收取报酬人民币2万元。后来，蒋某利用王某偷窃的信用卡信息，与其同伙伪造了大量信用卡，在日本、香港等地使用，造成发卡银行损失22万元港币，本案后来于 1997年4月被公安机关侦破。

　　[分歧意见及问题所在]

　　本案发生后，在处理该案时，对王某的行为如何定性争议较大，主要有以下几种不同意见：

　　第一种意见认为，王某的行为构成侵犯商业秘密罪。其理由是，我国刑法第219条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。王某盗窃信息资料是了保密措施，能为王某带来经济利益的，不为公众所知悉的信息，因而属于商业秘密。正是由于王某的行为，泄露了发卡银行的商业秘密，才造成发卡银行损失22万余元港币。

　　第二种意见认为，王某的行为构成商业受贿罪。王某利用职务上的便利，窃取他人信用卡上的磁条信息交给蒋某，为蒋某谋取非法利益，并收受蒋某的2万元钱款，属于公司企业人员受贿，根据1995年《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，王某的行为构成商业受贿罪。

　　第三种意见认为，王某的行为构成盗窃罪。其理由是，王某为谋取非法利益，秘密窃取他人信用卡信息，其行为与盗窃移动电话密码相类似，磁条信息是无形财产，蒋某正是由于非法了磁条信息，才可以获取不正当利益。尽管新刑法219条规定了侵犯商业秘密罪，但此案发生在新刑法实施前，根据新刑法第12条规定的从旧兼从轻原则，王某的行为应定性为盗窃罪。

　　第四种意见认为，王某的行为构成伪造金融票证罪。其理由是，王某窃取信用卡磁条信息，是伪造金融票证行为的帮助行为，王某身为涉外酒店的收银员，明知用非法手段获取客人的信用卡磁条信息并提供他人，可能会损害权利人的利益，却仍然为他人实施伪造信用卡犯罪提供帮助，其行为是伪造信用卡犯罪的一个组成部分，已构成伪造金融票证罪。

　　第五种意见认为，王某的行为不构成犯罪。其理由是，本案没有证据能证明王某已预见到危害结果的发生，对于其行为的后果，王某主观上不是明知的，故其没有犯罪的故意，属于被诱骗参加犯罪。根据新刑法规定，被诱骗参加犯罪的不构成犯罪。

　　本案案情较简单，但是涉及的法律问题却较为复杂。主要涉及到罪与非罪、共同犯罪、犯罪预备、法条竞合、盗窃他人信用卡磁条信息的行为与伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的关系等问题。

　　笔者认为，在本案中，王某构成伪造金融证罪和商业受贿罪。

[评析]

　　本案是一起新类型的信用卡犯罪案件。在审理过程中，曾出现过认为被告人的行为属于犯罪预备，或认为被告人无罪等不同意见。这些意见的存在，说明在审判实践中对伪造金融票证罪的构成，还没有一个充分明确的认识。

　　信用卡作为持卡人在银行存款和在商店信用消费的金融凭证，是现代金融管理活动的重要媒介，也是持卡人行使财产权利的重要手段。维护信用卡使用的安全，既是维护金融管理的正常活动，也是维护持卡人的合法财产权利。为了保证信用卡使用的安全，发卡银行在信用卡上设置了储存持卡人个人金融信息的磁条。信用卡磁条内的信息，一般记载持卡人在银行存款账户的号码和防伪密码。从设置磁条密码的目的和技术要求看，磁条内信息只被持卡人自己掌握，因此，在信用卡的使用上，磁条内的信息，具有证明持卡人身份和权利的作用。谁掌握这些信息，谁就可以被认为是权利人。若这些信息被伪造信用卡的人获取，伪造信用卡的人就可以把该信息拷贝至伪卡的磁条制成伪卡，从而该伪造的信用卡就可以被当作真卡使用。伪卡持卡人可以用伪卡在商店信用消费，也可以提取真卡所有人银行账户内的存款。因此，窃取合法持有人信用卡磁条内的信息，除了被不法分子用于伪造信用卡以外，没有任何其他可合法利用的价值。

　　从伪造信用卡的犯罪行为系统看，伪造信用卡由窃取他人信用卡信息、制造或用其他方法取得空白信用卡、在空白卡上伪造发卡银行和持卡人身份以及将窃得的他人信用卡磁条内的信息拷贝至伪卡磁条等四方面的行为构成。其中，前两个行为属于制造“零部件”行为，后两个行为属于“组装”行为。该制造“零部件”的行为和“组装”行为共同构成一个完整的伪造信用卡的行为系统。作为伪造信用卡的行为系统的前期行为，获取伪造信用卡的“零部件”是“组装”伪卡的前提条件，由于该前期行为已经是直接针对信用卡实施的行为，因而不是犯罪预备行为。作为伪造信用卡犯罪行为系统的一个必不可少的组成部分，窃取他人信用卡信息的行为，同将窃得的信息拷贝至伪卡磁条一样，均属于伪造信用卡的行为。由于伪造信用卡犯罪是行为犯，只要行为人实施了上述伪造信用卡犯罪四种行为中的任何一种行为，就构成了伪造信用卡犯罪。对于行为犯的认定，在证据上只要求具备行为最终造成的危害结果的证据。对于伪造信用卡犯罪的构成，在认识上要防止一种偏差，即只把伪造信用卡过程中的最后一个组装行为认定为伪造信用卡，而把窃取信用卡信息的行为掩护在伪造信用卡的行为系统之外，或把窃取信息这些前期行为认定为预备行为。这种认识上的偏差，在于其割裂了伪造信用卡的行为系统中各有机组成部分内在的必然联系，从而也必然地割裂了窃取信用卡信息与伪造信用卡的行为系统的内在联系，以致在认定窃取信用卡信息构成伪造信用卡犯罪的证据上，因缺乏伪造结果的证据而陷入困境，得出一个被告人构成伪造信用卡犯罪的证据不足的结论。

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