|
主客观相统一说,此说认为,认定牵连关系,不仅在主观上要有一个总的意图的统括,而且在客观上,"手段或结果"的关系,要成为通常的手段或成为通常的结果的行为。也有人认为在客观上应表现为具有包容关系。⑿ 可以看出,主观说与客观说都具有片面性,若仅坚持主观说,则就有绝对化片面化的倾向,极易导致主观归罪。相比之下,客观说研究得较为深入,认识到了牵连关系的重要性,但仍然只及一面,必然导致片面性,容易把一般的牵连犯认定为典型的数罪。为何采用包容说?恐怕是因为"操作性强,避免将牵连犯的范围无限扩大"。⑿以这种出发点来研究牵连犯,将令人莫名惊诧了,必然不能准确反映牵连犯的原貌,虽然坚持了客观说,但是极易导致主观化,明显会缩小牵连犯应有的范围。同时,一个犯罪构成真的象包容说那样能完全评价两个行为么?要是能,那么为何存在"数个性质不同的行为"?何谓"数行为触犯不同的罪名"?性质不同,罪名不同的数行为假如能够用一个犯罪构成评价,那么它就只构成单纯的一罪,恐怕就更符合法条竞合了。这样也就明显地违背了处断一罪的基本特征,亦不需所谓的"从一重处断"了,因为只犯一罪,没有其它加重情节,有什么道理将其"从重"或"数罪并罚"?包容说仍然引用伪造证件诈骗这个经典的例子来论证。认为行为人伪造证件的行为正好符合诈骗罪"虚构事实,隐瞒真相"的客观要件,亦即被诈骗罪的犯罪构成包容了。事实上伪造证件虽然是虚构事实,隐瞒真相,但是并不是诈骗罪所能包容的"虚构事实,隐瞒真相"。而应当是行为人直接或间接地与被害人沟通时,利用伪造的证件并结合其它的手段才属于诈骗罪中的"虚构事实,隐瞒真相",而不可能当着被害人的面伪造证件。只有这样才能合理的解释"数行为"且"触犯不同的罪名"。因此在包容说看来,行为人为实施抢劫而盗窃枪支弹药则不构成牵连犯,因为盗窃行为无法被的构成要件所包容。要是刑法263条规定了"利用工具"抢劫呢?可能结果就不一样了,因为按包容说,盗窃枪支弹药的行为就可以被"利用工具"所包容了。不难看出包容说具有一定的机械性。在此情况下,刑法中采用简单罪状表述的条款恐怕包容不下任何其它行为了。这样,能否构成牵连犯,直接按刑法条文就可以认定了。 相比之下,主客观相一致说则比较科学了,但是其中采取"包容说"的则不甚合理,而"通常说"则比较合理。即以实施某一犯罪为目的,而实施了数个符合不同犯罪构成要件的行为,在当时的情况下,一般人认为一行为是另一行为的"通常手段"或"通常结果",它们之间便可认定具有手段与目的或原因与结果的牵连关系。有人说对通常的理解没有一个统一的标准,操作性不强,并在一定程度上增加了司法人员的随意性。其实"通常"的标准并没有他们想象的那么令人捉摸不定,必然导致公说公有理婆说婆有理。通常的标准就是一般人的标准。即具有认识和辨认能力的人在当时的具体情况下,依据其生活经验判断,而不是依据某个人的判断,从这点来说还是比较客观的。同时,认定牵连关系亦是法官自由裁量权的体现,就如法官利用自由裁量权运用"期待可能性"理论一样,并不是什么洪水猛兽,不可把握和控制。我们要采取一种开放的态度来对待,只有这样才能最大限度地全面客观地反映牵连关系,从而正确认定牵连犯,而不是象有的学者那样,片面地追求理论的精致而不顾实际,把一些本属牵连犯的犯罪形态拒之门外。 三、与吸收犯的关系 据说,对于行为人利用自己伪造的货币或有价证券的情况,牧野英一认为是牵连犯,而陈朴生则认为是吸收犯。⒀类似的情况在中国大陆比比皆是,看来要准确地把握牵连犯,吸收犯注定是一道绕不过去的坎。 什么是吸收犯?吸收犯的特征是什么?这一问题的答案可谓是异彩纷呈,五花八门。争议并不比牵连犯少,完全矛盾的学说也有。一般认为吸收犯有如下三个特征:①基于同一犯罪意思,这是吸收犯的主观特征;②实施了数个犯罪行为,这是吸收犯的客观特征;③数行为间具有吸收关系,这是吸收犯的实质特征。⒁对以上特征基本上没有什么争议并不是其归纳得天衣无缝,而是因为其涵盖面过大,掩盖了主要的争议,比如:数个犯罪行为究竟是同质的还是异质的?吸收关系如何认定? 对于行为的性质,有的学者认为,为了使理论概念明确,使司法具有可操作性,将吸收犯数个犯罪行为界定为同一罪质是比较合理的。⒂假如这样能还原吸收犯本来面目,那它至少可做到和牵连犯的成功区分,可惜的是它不能完全解决吸收关系的问题。既然一行为能吸收另一行为,行为间必然有一强一弱,一主一从,一高一低之分,否则谁也吸收不了谁。在同质说的前提下,若是两个相当行为,不好比较的,怎么吸收呢?比如:行为人为盗钱而先窃车,结果所窃钱数与车价刚好等同,都已即遂且无任何加重或减轻情节,这种情况下就很难认定谁对谁具有吸收关系了。有的学者认为它不仅包括同质行为还包括异质行为,这样牵连犯与吸收犯恐怕存在"概念竞合"了(暂且这么称呼),无从区分。鉴于上述情况,不少学者主张干脆废掉一个,⒃以牵连犯代替吸收犯。这种观点其实是有道理的。只是牵连犯只能解决异种数罪,所以,主张简单的废掉吸收犯并不就是万事大吉了(学界对吸收犯包含"同质罪"基本上没有异议),其实同质罪完全可以交给连续犯或用同种数罪理论来解决。这样不仅完全解决了吸收犯的问题(即使它也包括"异质罪"),同时也澄清了人们对牵连犯的困惑,于理论于实践都是百利而无一害的。 (责任编辑:admin) |
