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小析牵连犯(3)

时间:2012-12-14 11:47来源:互联网 作者:admin 点击:
有人认为,既然吸收犯还存在就应好好研究,以服务于实践。事实上,吸收犯与牵连犯的同时存在,不仅不是为理论和实践服务,反而是添乱。重要的是按以上划分,完全能解决吸收犯所涉及的问题,以定纷止争。其实吸收犯

  有人认为,既然吸收犯还存在就应好好研究,以服务于实践。事实上,吸收犯与牵连犯的同时存在,不仅不是为理论和实践服务,反而是添乱。重要的是按以上划分,完全能解决吸收犯所涉及的问题,以定纷止争。其实吸收犯和人的姓名一样,只是一个符号,变更为另外的符号,并不代表吸收犯所代表的那类行为就不存在了,而且变更了名称,分别移交了便真正的做到了"上帝的归上帝,撒旦的归撒旦"。存在并不总是合理的,不合理的就要坚决予以废除。正如陈兴良教授所言:"由于这种一罪(处断一罪,笔者注)的认定没有法律上的根据,只能依法理予以认定。因此,这种一罪类型也是争议最大,易于变动的。对此,尤其应当注意"。

  四、牵连犯的处罚

  对牵连犯的处罚也是有争议的,概言之,有"一律并罚说","从一重处罚说","从一重罪从重处罚说"等观点。一般来说,牵连犯毕竟是在一个总的犯罪意图统率下的一种犯罪形态,由于"评价犯罪严重性的标准应该是体现犯罪的客观危害和主观恶性的诸要素总和"。⒄因此,牵连犯数个行为的社会危害性总和一般来说小于这些行为在单独意图作用下时所构成犯罪的危害性,却又明显大于其中任何一个行为单独构成犯罪时的危害性。所以,原则上说理应从一重处断,并罚则有过苛之嫌。但是任何事物有原则就有例外,对牵连犯的处罚也一样。当立法者认为某个具体的牵连犯的社会危害性与单独实施的数个犯罪行为的社会危害性之和不相上下,甚至更大时便在刑法条文中明确规定对其要数罪并罚,在这种情况下则属于立法者的价值取向问题,也是完全能够理解的。在此只要依法为之,而不是象有的学者那样,为了维护"从一重处"或者"从一重罪重处"原则而否定它是牵连犯。

  从一重处,一般学者认为⒅:应当先看主刑刑种的轻重,刑种重者为重罪;刑种相同者,法定最高刑高者为重;最高刑相同的,法定最低刑高者为重。同时对轻罪的刑罚亦应有所考虑,比如当重罪没有附加刑而轻罪有时,法官应通观全案,适当自由裁量之。

  数罪并罚在刑法条文中典型的有:第157条,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪并罚;第318条,组织偷越国边境,对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,按具体情况并罚;第198条,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其它犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚等。

  值得注意的是,刑法中还规定了一些牵连犯不并罚的情况,而且数量也不少。比如:第196条,盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处;第171条,伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚;第253条,私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚等。

  注释:

  ⑴ 高铭暄:《刑法理论问题研究》,法律出版社,1994年版,第226页

  ⑵ 杨兴培:《关于牵连犯的理论再思考》,《法学》1998年(增刊)

  ⑶ 吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社,1996年版,第272页

  ⑷ 顾肖荣:《刑法中的一罪与数罪问题》,学林出版社,1986年版,第88页

  ⑸ 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社,2003年版,第255页

  ⑹ 曲新久等撰稿:《刑法学》,中国政法大学出版社,2004年版,第97页

  ⑺ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社,2000年修订版,第497页

  ⑻ 姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社,1994年版,第445-453页

  ⑼ 高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社,1993年版,第603-611页

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