我国台湾地区刑法认同赌博罪是侵害社会法益的犯罪。在民国98年6月10日修正的《中华民国刑法》中,第二一章规定了赌博罪。其中,第268条规定,意图营利,供给赌博场所或聚众赌博者,处三年以下有期徒刑,得并科三千元以下罚金。第269条规定,意图营利,办理有奖储蓄或未经政府允许而发行彩票者,处一年以下有期徒刑或拘役,得并科三千元以下罚金。

　　由此可知,在我国两岸四地,虽然都有关于规范赌博行为的相关法律法规,也有严禁非法赌博的法律法规,但是对于新型网络赌球的规定却有所疏漏。

　　3　我国现行刑法在网络赌球犯罪层面所面临的法律困境

　　由于网络赌博是一种基于现代科技手段的特殊赌博形式,面对网络赌博这个新兴事物,打击传统赌博犯罪的刑事立法和刑事司法固然困境重重,存有大量缺憾。

　　3.1　立法困境目前,我国刑法关于赌博罪的处罚规定偏轻,关于

　　网络赌博方面更是存在大量盲区,导致我国在面临来势凶猛的网络赌博犯罪时,出现严重的打击不力现象。对此,笔者将逐一说明网络赌球犯罪所面临的立法困境。

　　3.1.1　网络赌球犯罪侵害的客体具有多重性

　　《中华人民共和国刑法》将赌博罪纳入“妨害社会管理秩序罪”中,表明我国刑法通说认为,赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。但在网络赌球犯罪中,笔者认为此犯罪行为侵犯的客体极为复杂,其黑手已经由现实的物理世界伸向虚拟的网络世界,触及的社会关系也越来越冗杂,不仅涉及社会管理秩序问题,国家货币出入境管理以及金融安全问题乃至关系到党国兴盛的反腐倡廉问题,而且网络赌博还是滋生其他违法行为乃至暴力犯罪、有组织犯罪的温床。因此,网络赌球犯罪的客体具有侵犯社会管理秩序、治安秩序、金融秩序、社会风尚的多重属性,大大突破了传统赌博罪客体要件的范围。

　　3.1.2　以赌博为业的提法在网络赌球犯罪中不合理

　　传统意义上一般“以赌博为业”,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或挥霍的主要来源的行为。最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》中认为“以赌博为生活或主要经济来源者”,既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。但在网络赌球犯罪中,赌客的职业层次分布广泛,有政府公务员、商人、学生、个体工商户、农民以及失业人员等。在这些人当中只有极少部分的属于以赌博为业的。如果按此提法来规范他们的行为,那么,将有绝大部分参与网络赌球的人员继续“逍遥法外”,对国家治理网络赌球犯罪起不了多大作用。

　　3.1.3　网络赌球犯罪的主观方面难以证明

　　我国刑法通说认为,赌博罪的主观方面是故意,而作为犯罪构成要件因素之一的犯罪目的直接关系到犯罪的认定问题。赌博罪是目的犯,在赌博罪中“以营利为目的”是认定赌博罪成立的关键因素,因此,如果不是以营利为目的,则不能以赌博罪来追究刑事责任。

　　根据“两高”司法解释的第九条规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。但在司法实践中通常是通过对犯罪嫌疑人的口供以及涉案物品、金钱或其他利益的数额进行分析判断来得出结论,要认定是否以营利为目的困难很大,此外难以有足够的其他证据对犯罪嫌疑人是否具有营利目的进行佐证。在网络赌球犯罪中,先进的互联网技术和现代支付手段的应用,使得网络赌博极具瞬时性、隐蔽性和多变性,因此,司法部门更加缺乏有效手段来证实和认定犯罪嫌疑人在主观上是否具有营利目的。

　　3.2　司法困境

　　3.2.1　管辖权方面的难题

　　首先,关于侦查管辖权的归属问题。我国《刑事诉讼法》第十八条规定,刑事案件的侦查由公安机关进行。另外,公安部1998年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。由此可知,我国刑事案件主要由犯罪地的公安机关来行使侦查管辖权的。但基于网络赌球案件“涉案地域广泛,但具体地点不明确”的特点,出现各地公安机关争相或是相互推诿立案责任等现象,容易造成司法资源的浪费或是危害后果扩大之趋势。

　　其次,关于调查取证的难题。网络赌博犯罪不同于传统的赌博犯罪,犯罪人通常会将网络服务器选择设在赌博合法化的国家和地区,使得我国侦查部门对其没有属地管辖权而无法开展案件的侦控工作。同时,网络赌博犯罪也不属于国际公约规定的国际犯罪,故对其也不能适用普遍管辖原则。所以,在侦查境外的主要犯罪嫌疑人和收集境外的关键性证据时,我国侦查部门因不具有管辖权而往往束手无策,使得不法分子借机逃避我国法律的制裁。

　　3.2.2　证据方面的难题

　　在网络赌球犯罪中,电子证据要面对合法性、有效性、易销毁性等方面的诸多困境,并要解决证据资格、证据收集以及司法证明活动等方面的难题。

　　首先,关于电子证据的合法性。一方面,是电子证据的证据能力问题。法律规定不具备法定表现形式的证据资料,就没有法律约束力,不能纳入诉讼的轨道。在网络赌球犯罪中,大量证据以电子数据形式存在,而我国《刑事诉讼法》第四十二条没有赋予电子证据应有的法定证据地位,这给认定电子证据的证据能力带来一定困难。另一方面,电子证据的取证合法性问题。在司法实践中,侦查人员在搜集电子证据时,稍有不慎就有可能因非法侵入他人系统而造成非法入侵;在扣押电子证据时,可能会因为保存证据而扣押的磁盘甚至电脑主机,极有可能超出扣押物证、书证的范围[14],触犯我国《刑事诉讼法》第一百一十四条的规定,扣押与案件无关的物品、文件等。这些证据的合法性问题都将影响电子证据的可采性。