其一是组织行为指向的对象不受刑法否定评价的行为，如组织卖淫罪和非法组织卖血罪，组织指向的行为卖淫或卖血；其二是组织行为指向的对象是受刑法否定评价的行为，如组织黑社会性质犯罪组织罪，结合该罪的实质内涵，组织指向的行为是黑社会性质犯罪行为。

　　从第一个层次，依据“明示排除其他原则”[10]，在刑法同时规定了组织和强迫的场合，应当理解为组织行为本身不包含强迫，从第二个层次，对于组织行为指向的对象行为不受刑法否定评价时，不能运用共同犯罪的理论，例如：有些学者引用共同犯罪的理论，对引诱卖淫罪提出质疑，以教唆所指向犯罪不成立以此否定引诱卖淫罪的成立，明显混淆了共同犯罪的理念，共同犯罪情况下，教唆、帮助行为以及实行行为都侵害了刑法保护的利益，而且所侵害的法益是一致的，而在有关卖淫犯罪的情况下，卖淫行为本身不构成犯罪，不具有违法性，那么有关卖淫的犯罪就不可能有直接与卖淫相联系的共同法益基础[11]，其保护的法益必然要从卖淫所交易客体之外去寻找，不存在共同侵害的法益，所以不能运用共同犯罪的理论。

　　从以上两个层次，笔者认为，组织卖淫罪中的“组织”应当是一种自愿、平和的组织方式，不包含强迫行为，二者侵犯的法益不同。

　　组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动，其侵犯的法益是一种社会法益，是公众健康的性风俗，如果认为组织卖淫罪因为卖淫行为的不受惩罚，客观上使得组织行为人受到惩罚，实质上是对卖淫人进行了性自由权的保护，持该观点的学者试图用间接正犯的理论去解释组织卖淫罪对性自由的侵犯，但是，卖淫者进行性交易的行为是否是对自己性自由的侵犯呢？虽然刑法理论有关于教唆未成年人自杀间接正犯的规定，但性和生命以及健康都不同的一点在于，性不是一种单方行为，所以行为人的自愿可以排除性侵犯的可能，将组织卖淫罪认定为侵犯性自由权无疑于无视了卖淫者对自己性自由的支配权。

　　强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。[12]关于强迫卖淫行为的表现形式如何，我国现行刑法没有明确的规定。一般可描述为“以暴力、胁迫或者其他方法，迫使他人卖淫的行为”；或“指违背他人的意志，迫使他人卖淫的行为”。实质上以暴力、胁迫的方法本身就说明是违背他人的意志的。即他人不愿意卖淫，但是行为人采取强制手段，迫使他人违背自己的意志出卖性自由。行为人采取的强制手段多种多样，可能使用殴打、捆绑、拘禁等直接危及人身安全与自由的方法压服被害人就范；也可能采用威胁、恐吓、要挟等精神强制方法逼使被害人屈服；还可能采用暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的其他方法，如将被害人灌醉、给被害人吃安眠药使其丧失反抗能力等等，从上述行为方式我们可以看出，该罪所侵犯的法益为他人的性自决权，从其与强奸罪的比较中，我们可以看出，二者都运用了暴力、胁迫的行为，所不同的是，强奸罪是要求行为对象与自己发生性交，而强迫卖淫罪要求行为对象与他人发生性交，所侵害的法益并没有改变，而且强迫卖淫罪要求以卖淫形式，也侵犯了性风俗，同时侵害了个人法益和社会法益，个人权益的侵犯为主要法益的侵犯，占据主导地位。

　　三、对我国卖淫犯罪的立法及司法建议

　　基于以上论述，笔者认为应当将强迫卖淫罪纳入侵犯人身权利一章，与妨害社会秩序一章的组织卖淫罪剥离，减轻组织卖淫罪的法定刑，这样可以避免因强迫行为造成严重后果，因而要求的出现在组织卖淫罪中，避免了对组织卖淫罪的量刑畸重，使得刑法体系更加完整合理，走向国际化趋势，而且有利于充分保护卖淫女的合法权利。

　　组织卖淫罪以及与其相关的引诱、容留、，虽然根据我国刑法规定均为行为犯，但并不是只要实施了该行为就构成犯罪，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款。”从此规定，我们可以看出，并不是只要实施了容留或介绍行为就构成犯罪，对于引诱、容留、介绍类犯罪犯罪仍应当以刑法“但书”的相关规定为原则，不能滥用刑法，否则不仅浪费司法资源，也会造成刑罚的滥用，对于组织犯罪，一般要求达到对组织人员的控制，而且作为组织，一般都有人数的要求，所以此类犯罪从一定意义上说是情节犯而非单纯的行为犯。

　　相比之下，强迫卖淫罪所侵犯的人身权利只要求行为人实施了暴力或胁迫行为，是典型意义上的行为犯。从犯罪成立上，我们可以看出组织卖淫罪的要求更高一些，相比而下，同样的法定刑，强迫卖淫罪当为重罪。

　　据此笔者认为，我国最高人院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》存在重大错误，该解答第2条对组织卖淫罪认定：“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。”

　　该解释旨在说明在组织卖淫的过程中有强迫卖淫行为的，如果强迫行为是针对被组织者实施的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。笔者前述已经将强迫行为剥离处组织的含义，所以此处的强迫不可能成为量刑情节，两个行为是性质不同的，在针对同一主体实施组织卖淫活动中有强迫卖淫的行为，属于方法行为与目的行为相牵连的牵连犯，应当从一重处理，依据强迫卖淫罪处理。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：陈冉，河南洛阳新安县，郑州大学法学院刑法专业07级研究生，研究方向为中国刑法理论与实践。