第二，“第一次法”对侵犯知识产权行为规制的不充足性。刑事政策在选择将特定行为犯罪化时，除了考察对行为道德制约的可能性，还应当受犯罪化的“第一次法”的制约，即民事法和行政法是否已经足以抑止侵犯知识产权的行为。

　　从我国知识产权的行政保护来看，我国现行法律制度为知识产权提供的行政救济主要是行政处罚，具体内容包括责令停止侵害行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品以及罚款等。我国行政法律规定的救济措施还不足以抑止侵犯知识产权的行为。首先，现行法律对行使职权规定了更为严格的条件，弱化了对侵犯知识产权行为的行政救济内容。如2001年修改的《中华人民共和国著作权法》明确规定著作权行政管理部门行使“责令停止侵害”这一职权时，侵犯著作权的行为还必须“同时损害了公共利益”。现行《中华人民共和国专利法》第五十七条和《中华人民共和国商标法》第五十三条也为行使这一职权规定了其他两项条件：一是由有关利害关系人提出请求;二是接受请求的管理部门认定侵权行为成立。一方面是侵犯知识产权行为的肆意猖獗，另一方面是行使行政职权更严格的法定条件，这就使得行政救济在抑止侵犯知识产权的行为上表现得更加力不从心。其次，从实际的效果来看，行政机关对查处的侵权行为通常只是没收侵权产品，没收的这些侵权产品成本低廉，与侵犯知识产权的行为能获得的巨额利润相比，实在是无关痛痒。所以，这些没收和行政处罚的罚款根本无法达到遏制侵权人违法行为的目的。再次，地方保护主义广泛存在使得对侵权行为的行政保护能力进一步弱化。市场经济转轨期间，一些制假企业是地方上的利税大户，出于保护地方经济的考虑，冒牌生产的厂家往往得到一些地方官员的庇护。

　　法律对知识产权提供的民事救济、行政救济和刑事救济的“立体型”保护中，民事救济是一种更为直接和广泛的保护。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，请求停止侵害与赔偿损失。但是，法律规定的民事救济不足以抑止侵犯知识产权的行为。

　　首先，知识产权和传统财产权应当平等地享有刑法的保护。公民的合法财产权益受到保护是一项宪法性权利，世界各国都为侵犯财产权的行为提供了多种法律救济方法。由于侵犯财产的方法和表现多种多样，当侵犯财产的手段、内容、结果具有特定的样态，超出了民事救济的能力范围时，刑法就不得不介入对财产的保护。具体到财产犯罪的立法实践，各国刑法一般是以对财产实施的侵害行为的手段来区分不同的犯罪。可以说，刑法在财产犯罪中保护的基本上都是民法中的传统财产权，既包括动产、不动产，也包括有体物、无体物。刑法对传统物权提供了周密的保护，至少也应该对知识产权提供同等程度的保护。因为知识产权与传统有形财产权并没有差异，如果说对传统财产权提供刑事救济，是因为民事救济方法的不足，那么，比传统财产权更具权利脆弱性和易受侵犯性的知识产权，对刑法保护的渴求理当更为强烈。

　　其次，知识产权私权的公权化趋向宣告了民事救济的不足。在当代，知识产权的私权属性的本质虽然没有发生变化[26]，但不能否认国家介入因素在逐渐增强的事实，其结果是知识产权的公权化趋向日益明显[27]。以国家化运作为根本前提的知识产权“国家战略化”盛行各国，并成为各国在竞争中的制胜法宝。美国最早提出了知识产权战略，日本不仅提出了《知识产权战略大纲》，甚至将“知识产权立国”作为基本国策。公权化趋向反映在知识产权的救济方式上，必然是传统规范公权力的宪法、刑法等渗入到知识产权的法律规范中。因为，对侵犯知识产权的行为单纯提供个别的、特殊性、利己性民事救济，追求的只能是民事主体私人利益的最大化，而且，民事保护“不告不理”的原则使得法律对侵犯知识产权行为的保护具有被动性。

　　四、结语

　　目前，学术界仍有人批评我国知识产权的刑法保护程度过高，完全屈服于全球化的背景和发达国家知识产权保护的霸权主义，而对中国自身的国情却无力顾及，其理由是：美国20世纪40年代、日本20世纪60年代与我国目前经济发展水平相似，而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。因此，他们愤怒地认为：“发达国家通过其非法行径获得利益以后，转而要求所有国家合法活动，遵从其树立的规范，实际上就是保护其通过作恶获取到的既得利益。这种由抢掠而强大、因强大而制定规则、通过制定规则而约束弱者的逻辑，本身就是不公平的”[28]。笔者认为，这种观点没有历史地看问题，20世纪70年代之前，国际上“经济全球化”的进程还没有开始，而在今天，如果我们仍旧坚持按照自认为合理的水平保护知识产权，而不考虑经济全球化以及相应国际条约的要求，那么，在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的;但在国际竞争的大环境中看，其唯一的结果只可能是我们在竞争中“自我淘汰”出局[29]。可以说，在全球化背景和知识产权国际保护体制下，我国应该讨论的是应当如何为知识产权提供合理的刑法保护，而不是以感性的民族情感拒绝保护。因此，对知识产权的刑法保护研究，正当性的探讨必须是也仅仅是研究篇章中一个绕不过去的序曲。

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