一、从立法到立法：表象分析

　　人的意识，发端于对事物或现象的感性认识，而感性认识源于事物或现象之表象，因此，表象分析就具有前提性意义。为便于分析，须将有关现行立法介绍于前。

　　(一)对概念的规定概览

　　意大利典(1930年)第56条以“犯罪未遂”为标题规定：“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”(注：这是陈忠林先生的翻译，较之于黄风译：《意大利刑法典》该条的内容有很大不同。笔者认为陈先生之译文更佳。参见《意大利刑法纲要》， 203页，中国人民大学出版社，1999年。)该条第3款、第4款分别对自愿中止行为、自愿阻止结果发生行为作了规定。

　　德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。(注：参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，49页，中国法制出版社，2000年。)

　　法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”(注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，8页，公安大学出版社，1995年。)

　　俄罗斯联邦刑法典(1996年)第30条3项规定：“直接以犯罪为目的的故意行为(不作为)，如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的，是犯罪未遂。”(注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，14页，中国法律出版社，1996年。)

　　韩国刑法典(1988年修订)将未遂犯、中止犯、不能犯和阴谋行为、预备行为集中规定在未遂犯一节中，其第25条1项规定：“已经着手实行犯罪，但行为尚未实行终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚。”(注：[韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，4、5页。人民大学出版社，1996年。)

　　瑞士联邦刑法典(1996年修订)第21至23条对未遂犯的不同类型作了规定。第21条规定了未实施终了的未遂和犯罪中止，前者指“行为人在开始实施重罪或轻罪后，未将其违法行为实施终了的”情形，后者指“行为人自动中止犯罪的实施”的情形。第22条规定了实施终了的未遂和真诚悔悟，前者指“犯罪行为已经实施终了，但重罪或轻罪的结果未发生”情形，后者指“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实施阻止了犯罪结果发生的”情形。第23条规定的不能犯未遂包括两种，其一为“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了”情形，其二为“行为人因无知而行为的”情形。(注：徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，5、6页，中国法律出版社，1999年。)

　　根据日本刑法典第43条规定，犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。(注：参见张明楷：《未遂犯论》，1页，[中]法律出版社，[日]成文堂，1997年。)

　　捷克斯洛伐克刑法典(1950年)第5条规定：“犯罪人以造成法律所规定的结果为目的，而实施危害社会的行为，结果没有发生，就是未遂罪。”

　　西班牙刑法典(1971年)第3条规定：“所谓未遂犯系指犯罪者行使一切应可能造成犯罪结果之行动，然而由于犯罪人意志之独立原因而未造成预定之犯罪结果。”(注：转引自徐逸仁著：《故意犯罪阶段形态论》，98页，复旦大学出版社，1992年。)

　　从上述规定可见，对犯罪未遂概念的表述，多数国家仅仅强调两个特征即“已经着手实行犯罪”或“直接实施犯罪”、“未将犯罪进行到底”或“未发生犯罪结果”、“犯罪未得逞”、“未将犯罪实行终了”等，少数国家在此之外，强调了第三个特征即未遂的原因。前者以德国为代表，故在理论上被称为德国派(模式)，后者以法国为代表，故理论上被称为法国派(模式)。从我国刑法关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。也就是说，一些国家或者把犯罪中止行为(形态)作为犯罪未遂的类型加以规定，或者明确区分出实行终了的未遂和未实行终了的未遂，甚至把犯罪预备作为犯罪未遂的一种类型，多数国家直接把不能犯作为犯罪未遂的一种类型加以规定，而我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。此外，瑞士刑法明确规定了无知行为，这类似于我国司法实践中的迷信犯，但我国对迷信犯的认识仅仅停留在理论上。

　　值得注意的是，俄罗斯刑法明确把犯罪未遂形态的存在范围框定在直接故意犯罪中，并且强调了犯罪目的，这就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一样，为理论上建立判断犯罪未遂的目的说和结果说提供了充分的法律依据。

　　(二)对犯罪未遂刑事责任的不同规定

　　意大利刑法典第56条2至4款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚减轻三分之一至三分之二。如果犯罪人自愿中止行为，只有当完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”(注：黄风译：《意大利刑法典》，22页，中国政法大学出版社，1998年。)

　　德国刑法典第23条(对未遂犯的处罚)规定：“一、重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。二、未遂可比照既遂减轻处罚(第49 条第1款)。三、行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚(第49条第2款)。”第 24条规定：“一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。二、在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”第49条规定的是刑种和刑度的降格处理。