侵权法以正常的社会关系为调整对象, 是一个相对开放的规则体系。随着社会生活条件的变迁, 侵权法的调整范围渐次扩张。第一, 随着侵权法的归责体系由单一的过错责任发展到过错责任、无过错责任、公平责任多元并存的归责体系, 侵权法的调整范围也从一般侵权行为扩展到高度危险活动致人损害、产品责任、环境污染侵权以及动物致害等领域。第二, 上世纪以来, 侵权法的调整范围不断拓宽, 表现为: 精神损害赔偿制度在各国相继确立; 一些新的侵权行为责任,如侵害债权、经济损害、滥用权力、妨害邻居等相应产生; 一些新领域中产生的问题, 如生物技术和网络技术的应用所引发的侵权以及国际性的侵权, 亟需侵权法作出应对。与此相适应, 过错责任、无过错责任、公平责任的适用范围也随之扩张。而在上述侵权法所扩张之所有领域, 皆有共同侵权行为发生之可能。共同侵权之本质的主观说与折衷说均不能适应侵权法发展之需要, 故应予摒弃。而客观说则适应了这一客观情势, 凸现侵权法之填补损害的功能, 最为可取。刑法以非正常的社会关系为调整对象, 是一个相对封闭的规则体系。刑法之谦抑性作为现代刑法三大价值理念之一, 体现了刑法的限制机能。刑法谦抑性的思想内涵之一是刑罚制裁方式发动的克制性。就共同犯罪而言, 共同犯罪人通过对特定犯罪的“共同犯罪决定”而形成共同犯罪意思体,通过共同犯罪意思体的形成, 共同犯罪人会在共同行为方面形成一个互相配合的统一的犯罪活动整体。而通过犯罪意思的沟通以及犯罪行为的相互补充, 使“不论从实施行为或是从形成犯罪心理的角度看, 犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易” [ 8 ] ( P316) ,因而共同犯罪较一般犯罪具有更大的社会危害性。因此, 共同犯罪之本质应在于主观方面之故意共同与客观方面之行为共同, 主客观统一说既满足了惩治共同犯罪的需要, 又符合刑法谦抑的价值追求, 因而可取。而犯罪共同说与行为共同说均在不同程度上违背了刑法的谦抑性要求。

　　3.相关立法、判例及学说的支持

　　关于共同加害行为的本质, 各国都经历了由主观说向客观说转化的历程。我国最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3 条第1 款规定: “二人以上共同故意或者共同过失致人损害, 或者虽无共同故意、共同过失, 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的, 构成共同侵权, 应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该解释实际上是放弃了共同侵权的主观说, 而采纳了客观说。但该解释采纳客观说并不彻底, 即没有将无意思联络的数人侵权, 其侵害行为间接结合而为同一损害之原因或条件的情形列入共同侵权。笔者认为我国应借鉴外国作法, 进一步扩大共同侵权的范围。关于共同危险行为的本质, 从立法史来看, 罗马法创设的“流出投下物诉权”中, 就已确立了无须具备行为的共同性而仅以实际致害人的不能确知性为要件的先例。就国外学说判例的发展而言,“行为之共同说”主导了大陆法系国家共同危险行为理论界很长一段时间, 但近些年来, 法、德、日等国理论界倾向于行为共同性并非共同危险行为之必要要件, 共同危险行为之本质在于致害人的不能确知性。关于共同犯罪的本质, 俄罗斯联邦刑法典第32 条规定了共同犯罪的概念: “两人以上故意共同参与实施故意犯罪, 是共同犯罪。” [ 9 ] ( P74) 可见,俄罗斯关于共同犯罪的本质采用的是主客观统一说。我国刑法第25 条规定了共同犯罪的概念:“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处; 应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定表明我国关于共同犯罪的本质亦采主客观统一说。三、共同侵权与共同犯罪的构成条件

　　(一) 客观方面

　　1.违法行为

　　第一, 行为。无论是共同侵权还是共同犯罪, 均以行为为其客观方面的必备要件。两者在行为方面的区别如下: 其一, 共同行为。如前所述, 共同侵权不以行为之共同性为必要。若数人之侵害行为具有共同性, 即可成立共同侵权; 若数人之侵害行为不具有共同性, 只要各侵权人之行为均为造成损害之原因, 即与损害结果具有关联共同性, 仍可构成共同侵权。而共同犯罪则要求必须具有共同的犯罪行为。其二, 行为的含义。侵权法中的行为, 有学者将其定义为是人类或人类团体受其意志支配, 并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动, 表现于客观上的作为或不作为。[ 10 ] ( P153) 可见, 侵权法上的行为不仅指行为人自己之行为, 即行为人有意识的身体动静, 还包括人所控制、管领的物件或人的动静。物件致害和无行为能力人、限制行为能力人致害, 是其管理人、法定代理人的行为的延伸, 亦能成为侵权法上的行为。而刑法中的危害行为, 是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。刑法中人只为自己的行为负责, 危害行为仅指行为人自己之行为。其三, 行为的作用。侵权法以侵权行为所侵犯之客体为区分不同类型侵权行为的标准, 以侵权行为所造成的损害程度为确定承担赔偿责任的依据, 行为对于区分不同类型的侵权行为以及责任承担的轻重并无影响。而在刑法, 许多犯罪在客体、主体甚至主观方面都相同, 危害行为的不同就决定着此罪与彼罪的区分。