第二, 违法性。共同侵权与共同犯罪在违法性方面的区别如下: 其一, 是否为必备要件。违法性要件并非侵权责任之必备要件。适用无过错责任的特殊侵权行为往往不以违法性为要件, 而公平责任则完全排除了将违法性作为侵权责任构成要件的理论。我国刑法认为刑事违法性是犯罪的法律特征。其二, 违法性的本质。侵权法与刑法关于违法性的本质不同, 表现为一是主观违法与客观违法: “违法行为以其基于故意或过失者为主观的违法, 不问过失有无, 惟就行为外形以为判断者, 为客观的违法。”[1 ] ( P106) 在现代侵权法, “违法”概念已经与“过错”概念相分离, 违法专指客观的违法, 即仅就行为之外形所作法律上否定性评价。而在刑法, 违法则指主观的违法。法的本质为对人的命令、禁止, 命令只有对能够理解命令意义的人才有意义, 不能理解规范的意义的无责任能力者的行为、无故意过失的行为不具有违法性。行为违法性的认定需综合考虑外在的客观事实及行为人的能力和主观内容。二是形式违法与实质违法。“形式的违法, 谓与明定法规相抵触。实质的违法, 谓虽未违反特定之法规, 然其行为自法律全体目的精神言之,则为违法。”[ 1 ] ( P106) 侵权法之违法性为实质的违法性。我国侵权法采实质违法的概念, 违法不仅包括违反实定法规侵害他人权利的行为, 还包括违反公序良俗侵害他人利益的行为。刑法以罪刑法定为其基本原则, 是否具有违法性应以法律的明确规定为判断基准。因而, 刑法之违法性为形式的违法性。三是行为无价值与结果无价值。对于行为现实引起的对法益的侵害所作的否定评价, 称为结果无价值; 对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价, 称为行为无价值。民事侵权行为主要是结果无价值———因行为对法益造成了现实的侵害而为法律所否定。[11 ]( P143) 侵权责任都是针对损害结果而承担的, 损害结果是法律对侵权行为予以否定性评价的依据。而在刑法中, 行为无论是否造成损害结果, 都可以构成犯罪, 违法性的根据在于行为本身以及行为人的主观恶性, 因此犯罪是行为无价值。

　　2.损害结果

　　共同侵权与共同犯罪在损害结果方面之区分如下: 第一, 是否为必备要件。损害结果是侵权责任必备的构成要件。无损害结果也就无所谓侵权, 受害人也只能依据其所受到的损害而提出赔偿请求。我国刑法教科书一般都将犯罪分为行为犯、危险犯和结果犯, 只有在结果犯的场合才以损害结果的发生作为犯罪构成的必备要件。并且在结果犯的场合, 结果的有无, 并非区分犯罪成立与否的标准, 而只是区分犯罪完成形态与未完成形态的标志。第二, 损害结果的范围。侵权法中的损害结果包括财产损害和人身损害这两类物质性损害以及精神损害。而在刑法, 损害结果仅指物质性损害结果。

　　3.因果关系

　　共同侵权与共同犯罪在因果关系方面之区分如下: 第一, 是否为必备要件。侵权法中的因果关系, 是指致害行为与损害之间的关联性, 即致害行为为损害之原因, 无此致害行为则无此损害, 而损害为致害行为的结果。因果关系是确定侵权责任必不可少的一个要件。而在刑法, 一般认为只有在结果犯的情况下才存在刑法因果关系问题, 在其他场合则无考察因果关系之必要。因果关系并非犯罪构成的必备要件。第二, 因果关系的理论。在我国, 受马克思主义哲学理论的影响, 侵权法与刑法中均存在因果关系必然性与偶然性的聚讼。在此情况下, 侵权法上的因果关系与刑法上的因果关系很难区别。因此, 我们需要借用大陆法系国家的因果关系理论来进行区分。在大陆法系国家, 无论在侵权法还是刑法, 相当因果关系说都广为流行, 其核心问题是相当性,侵权法与刑法关于因果关系相当性的认定标准不同。侵权法采客观的相当因果关系说, 谓某原因仅于现实情形发生某结果者, 尚不能即断定其有因果关系, 必须在一般情形, 依社会通念, 亦谓能发生同一结果者, 始得认有因果关系。[ 2 ] ( P135) 而刑法则采折衷的相当因果关系说。此说以行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础, 判断刑法因果关系之有无。[ 12 ] 第三, 因果关系的特点。共同加害行为,当数个加害人的行为相互联系, 具有共同性时, 数个加害人的行为作为一个整体, 导致了损害结果的发生, 其因果关系表现为“一因一果”; 当数个加害人无意思联络且其行为不具有共同性,但各加害人的行为与损害结果之间具有关联共同性时, 其因果关系表现为“多因一果”。共同危险行为的损害后果并非全体行为人所致, 但无法判明孰为真正的加害人, 为保护受害人的合法利益, 法律将全部共同危险行为人的行为视为一个整体, 这一行为整体导致了损害结果的发生, 其因果关系表现为“一因一果”。共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标, 互相配合, 互为条件的犯罪活动整体, 这个行为整体是危害结果发生的统一的原因, 而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生之原因的一部分, 其因果关系表现为“一因一果”。

　　(二) 主体

　　共同侵权与共同犯罪在主体方面之区别如下: (1) 自然人的责任能力。责任能力并非侵权责任的构成要件, 其仅仅决定着无责任能力人或限制责任能力人所实施的侵权行为的法律后果应由其监护人承担。实施侵权行为的自然人, 无论其有无民事责任能力或其民事责任能力是否受到限制, 均可成为共同侵权的主体。有民事责任能力人与无民事责任能力人可以成为共同侵权的主体, 但若一个有民事责任能力人教唆、帮助无民事责任能力人实施侵权行为的, 不构成共同侵权, 有民事责任能力人成为单独侵权的主体。责任能力是刑事责任的构成要件。自然人必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力才能成为共同犯罪的主体。(2) 身份。共同侵权中, 除国家机关工作人员侵权这种极少数的侵权类型外, 一般不考虑主体的身份, 主体的身份对于是否构成共同侵权、构成何种共同侵权以及责任承担的大小并无影响。而在共同犯罪, 有身份者和无身份者基于共同故意而实施某种身份犯罪以及具有不同身份的人共同犯罪时, 根据司法解释, 应按主犯的犯罪性质定罪, 因此, 主犯是否具有身份以及具有何种身份便决定着共同犯罪人的定罪; 不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时, 刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人, 可见, 身份也影响着共同犯罪人的量刑。(3) 形式。共同侵权的人员只要求为二人以上, 主体间一般并不具有较高的组织形式。国外虽有将团伙成员的侵权作为共同侵权的立法例, 但此项制度在我国现有的侵权法中并未得到承认。共同犯罪中最严重的共同犯罪形式是犯罪集团, 犯罪集团是有组织的犯罪形式, 其以实施某一种或某几种犯罪为目的, 成员为三人以上, 成员之间存在着领导与被领导的关系。

　　(三) 主观方面