(一)如前所述,独立性说的理论是从主观主义犯罪论的立场出发的见解,其理论基础是犯罪征表说。主观主义注重对社会的保护,其在法哲学中的表现内容是国家主义法学思想和社会法学思想,主张国家权力至上,个人应当服从国家,法律是社会控制的工具。【11】在这种思想影响之下,法律就侧重对社会进行保护,因此便认为人身危险性具有可罚性,表现在共犯性质问题上就是共犯具有独立性。共犯独立性说极易导致刑法处罚范围的扩大,纵长法官的恣意专断,这与罪刑法定原则的精神是格格不入的。 (二)采取独立性说扩大了处罚范围,随之则是人权受到侵害。因为“过分强调对法益的保护,必然将对法以侵害的处罚无条件地正当化,招致对加害人人权的侵犯。”【12】在个人与国家之间个人处于弱势地位,如果在不合理的扩大本已具有扩张性的国家刑罚权,势必不利于个人的保护,与社会的保障人权的思潮不合节拍。 (三)共犯独立性说及其理论根基也存在诸多疑问。正如台湾学者陈子平所说:“共犯独立性说之立场,系以主观主义(近代学派)刑法思想为根底,着重行为人反社会危险性(恶性),此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准,更左右犯罪之成立。惟此立场却产生下列疑义:第一,为何不就刑法上之所有犯罪而且仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’?第二,‘恶性’本身带有极端主观不确定性,如何认定‘恶性’之存在,实有困难。第三,若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量,更导致法与伦理道德之混同。第四,现代刑法之功能系以保护法益为主,亦为绝大多数学者所认同,换言之,唯法益受侵害或有受侵害之危险时,刑法才介入,此乃刑法之谦抑性原则(最后手段)。”【13】 三、教唆犯二重性说之反思 我国一些学者在主客观相统一的哲学思维的指导之下和受中国传统的“中庸”思想的影响,提出了教唆犯的二重性说。殊不知,刑法客观主义并不是客观归罪,不是说只要行为侵害或者威胁了法益就成立犯罪;主观主义也并不是主观归罪,不是说只要行为人有危险性格就必须处罚;客观主义与主观主义者的犯罪论体系都是主客观相统一的,只是侧重点不同而已。另外,“共犯从属性说、独立性说问题分别属于不同学派,完全不可能折中。即便理论上硬性提出共犯‘二重性说’,将从属性和独立性捏合在一起,这样的折中说也完全不能用来处理案件。因为共犯从属性说,正犯未着手实行,共犯就无罪;根据共犯独立性说,正犯未着手实行,共犯也有罪,而根据‘二重性说’,对于正犯未着手时究竟如何处理共犯,实在是得不出结论?!”【13】 (一)针对前述二重性说的理由之一,笔者认为该理由并不充分。因为刑法理论上所讨论的共犯的从属性与独立性是指共犯在成立上是不是依附于正犯,“共犯从属性说主张共犯的成立从属于正犯的成立”,而“共犯独立性说主张共犯是独立的犯罪而不是从属于正犯而成立的犯罪。”【14】而二重性说却认为教唆犯在成立上具有从属性,在处罚上具有独立性,这样的争论与刑法学理论所讨论的教唆犯的性质的前提是不统一的,是站在不同层面的对话,实有偷换概念之虞。 (二)理由之二认为教唆犯的意图要通过被教唆者去达到,因此具有从属性。这点其实是教唆犯的共同特点,而不能说这是教唆犯的从属性的依据。如果按照这样的逻辑推理出教唆犯具有从属性,那么在采取共犯独立性说的刑事立法例与刑法理论当中,其教唆犯也具有这一特点,因此也就包含了从属性,这显然与事实不符,这样的理由如何自圆其说?不仅如此,间接正犯的犯罪意图也必须通过被利用者的行为才能实现,按论者的观点来衡量,间接正犯也具有从属性,这当是与理论不符的,而且也不会被人们所接受。 (三)理由之三提出,“教唆犯在实施了教唆行为以后,如果被教唆的人没有去反被教唆的罪,这时,应该怎样定罪?”认为从属性说与独立性说都“不可能正确解决教唆犯的问题”。其实,依照共犯从性说,只有正犯成立犯罪时共犯的犯罪才成立,所以这种情况之下教唆的人不成立犯罪;按共犯独立性说,即使被教唆者没有实施犯罪教唆者也成立犯罪,因为其教唆行为征表出其犯罪性,教唆行为本身便是犯罪。这对问题的处理完全与其基本理论协调一致。相反,放在二重性说之下却很难处理。 (四)理由之四认为,在教唆者与被教唆者构成共同犯罪关系时,被教唆者实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂,教唆者也是犯罪预备、未遂或既遂,这就是教唆犯从属性的表现。但是这并不能说明教唆犯具有从属性,比如在共同正犯当中,一个人行为导致犯罪既遂则全部既遂;都未遂则都负未遂之责任。这不是教唆犯的从属性的表现而是共同犯罪形态的特点。“联系我国刑法的规定来考虑,如果说被教唆的人犯被教唆的罪而又只是犯罪预备时,根据刑法理论的通说,应当成立共同犯罪”【15】根据前述二重性的观点,适用第29条第1款时表明教唆犯具有从属性。“果真如此,则出现了以下矛盾:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(如连预备行为也没有实施),则适用第29条第2款,可以从轻或者减轻处罚;如果被教唆的人开始实施被教唆之罪的预备行为但没有着手实行,成立犯罪预备,则教唆犯也成立犯罪预备,而根据刑法第22条的规定,‘对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。’本来后者重于前者,可后者的处罚原则却轻于前者。这显然导致了不协调。”【16】另外,持上述观点的学者认为,从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性,实际上这是对从属性的误解,前已论及,共犯的独立性与从属性是针对共犯成立是否依赖于正犯来说的,并不涉及处罚的问题,“应受处罚的共犯对肯定与之相关的主要犯罪的依赖性,通常被称为共犯的从属性。”【17】“共犯从属性说认为,成立狭义的共犯或者其带有可罚性的前提,是需要正犯者实施了一定的行为。”【18】平野龙一博士将共犯的从属性分为实行的从属性、要素的从属性和罪名的从属性。【19】这些划分都是在共犯的成立从属于正犯这一前提之下进行的,并不涉及处罚问题。 (责任编辑:admin) |