(五)理由之五认为二重性不存在逻辑上的矛盾是值得商榷的。因为从属性与独立性是一对矛盾概念，二者是不可能统一于同一事物之上的。因为在共犯的成立是否从属于正犯的犯罪实行行为这一问题上，是非此即彼的关系，不可能得出既从属于正犯的实行行为又独立于正犯的实行行为这一自相矛盾的结论。正如学者所指出：“在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础;要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。”【20】

　　四、教唆犯从属性说之提倡

　　通过以上比较分析，本文从刑法客观主义的立场出发，主张教唆犯的从属性说。

　　(一)从属性说之社会根基——“二元制”社会之形成

　　法律作为上层建筑之一，与社会的关系极为密切，正如时势造英雄一样，“时势”也造就法学理论。“法律是社会的产物，是社会制度之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”【21】教唆犯从属性说这一理论也不例外，其产生与发展有着深刻的社会背景。

　　“在前资本主义社会，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表现为一元的社会结构：国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治国家与市民社会之间不存在明确的边界，政治等级与市民等级合而为一，市民社会淹没于政治国家之中。”【22】与这样的“一元制”社会结构相适应，刑法以国家至上为原则而不注重对人权的保障。直到资本主义时代，市民社会与政治国家才在现实中得以分离。分离的结果是，市民社会需要一套独特的政治制度。这套独特的政治制度表现在刑法上就是要求刑法对市民的尊重，要求刑法由原来的国家至上原则向“国家与个人兼顾”，从单一的社会保护机能向社会保护与人权保障机能二者并重的方向发展。因此，针对封建刑法的干涉性、身份性、恣意性和残酷性，刑事古典学派从客观主义出发，建立了刑法客观主义理论。共犯从属性说正是刑法客观主义在共犯性质上的体现。19世纪后期虽然出现了注重社会防卫的刑法主观主义，但从当今西方来看，仍然是刑法客观主义处于主导地位。因为它有利于保障人权，能够限制国家刑罚权的发动。社会呼吁刑法客观主义，所以共犯从属性的诞生就成为必然，它有着深刻的社会根源。

　　在中国社会中，长期以来沿袭着以社会为本位的传统文化，强调个人与集体的统一;在这个统一体中，个人是浸没在集体之中的。这种以社会为本位的思想导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序，恰恰想法，法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上，在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体(或整体);义务的砝码总是落在个人的一方的。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐。”【23】直到改革开放以后，中国社会开始从传统文化形态向现代文化形态转型，经济结构由计划经济走向市场经济，社会结构由臣民社会走向公民社会，国家日趋注重对人权的保障，并将“尊重和保护人权”写进根本大法—宪法之中。社会转型必然影响到法学研究，在法学界，以义务为本位的法律观逐步走向衰退，以权利为本位的法观念日渐深入人心。在二元制社会兴起的背景之下，刑法价值由强调保护社会向保护社会与保障人权并重，这为教唆犯从属性说的崛起提供了有利时机。

　　(二)理论根基——刑法客观主义之确立

　　刑法客观主义的代表人物、被称为近代刑法学鼻祖的贝卡利亚，在其传世之作《论犯罪与刑罚》中，从社会契约论出发，认为人的权利与生俱来，国家通过公民让与的权利组成刑罚权。刑罚权既然来源于个人，就应当有所节制，不能过度、任意的行使。应当受到惩罚的是个人的行为，行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。

　　刑法客观主义不是客观归罪，它认为犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪;不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断。客观主义重视行为，因此又被称为行为主义。而作为可罚性基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚。刑法客观主义者在共犯性质问题上认为，共犯具有从属性，作为共犯之一的教唆犯，“是一个不理智的犯罪行为的发起者，是参与他人犯罪行为的一个(非独的)共犯;教唆犯之处罚理由不在于其自身，而在于其引起了他人犯罪。虽然教唆之结果起初只是促使行为人的犯罪决意，但只有当行为人的犯罪决议最后演变为实施违法的、故意的、有责的犯罪行为是，这一教唆结果始受处罚。”【24】，因此，教唆犯的成立从属于正犯的成立。

　　(三)解释论根据——文理解释与伦理解释的支撑

　　“二重性说”的理由往往由我国刑法第29条的规定而得出，因此，有必要对第29条的规定进行深入解析。

　　1、从文理解释来看。我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”从字面意思来看，该规定是教唆犯独立性说的重要根据。据此，我国大多数学者认为教唆犯在犯罪上具有从属性，但是在处罚上具有独立性，我国刑法中的教唆犯规定，是独立性与从属性的统一。前已述及，这种观点有偷换概念之虞。另外，我们可以从文理解释的角度对其进行重新审视。“犯罪”或“犯……罪”，这一用语具有多种含义，有时指符合和犯罪成立条件的一切形态的犯罪(如刑法第13条，第14条中的“犯罪”)，有时仅指客观行为(如刑法第115条第2款中的“犯前款罪”)。刑法理论一般认为，刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的，既然如此，就不可避免地会出现“犯罪”或“犯……罪”仅指犯既遂罪的情形。所以，将刑法第29条第2款所规定“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，不存在文理上的障碍。【25】对刑法第29条第2款作出上述解释完全符合其文义射程，并且将被教唆人完全拒绝教唆犯的教唆，或者当时接受了教唆，但根本没有任何行动的情况排除在教唆犯的处罚范围之外。这既符合刑法客观主义的理论，又符合保障人权的要求，同时也并未忽视对社会的保护，因为，以上两种情况并未使法益受到侵害，不会使安定的生活秩序和安全的心理秩序遭到破坏。