目前，我国对侵犯人身自由权的国家赔偿归责原则采取的是违法归责原则。纵观国内外关于侵犯人身自由权的国家赔偿归责原则一般有三种，即违法归责原则、过错责任原则和原则。我国赔偿法第二条确定的违法归责原则，经过十年来的审判实践证明，适用该原则有许多不当之处。目前，世界其他国家或地区对侵犯人身自由权的赔偿原则，多采用无过错归责原则，也称结果归责原则。有的国家或地区称其为冤狱赔偿。如德国《刑事追诉措施赔偿法》第2条第1款规定：“如果当事人已经被释放，或者针对他的刑事追诉措施已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或者其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”本条规定采取的是无过错归责原则。法国1970年颁布的《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿”。[9]

    笔者认为，对于侵犯人身自由权的归责原则采取无过错归责原则，体现出国家对人身自由权的特殊保护。即只要最终结果某公民被宣告无罪，除具有国家免责情形外就应给予国家赔偿。因为侵犯人身自由权远远大于侵犯其他权利给公民造成的损害和影响，所以，对侵犯人身自由权的国家赔偿原则实行无过错归责原则更能体现公平公正平等原则。采用现行的违法归责原则，会使一些应当获得国家赔偿的受害公民不能依法取得国家赔偿。马怀德等专家认为：“错误拘留和错误逮捕不能以是否有违法拘留和违法逮捕的情形才视为错误拘留和错误逮捕。只要不能证明被拘留的人有罪，便必须按无罪处理，先前的拘留变为错误拘留。”“司法机关实施逮捕时符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人无罪的，仍然构成错误逮捕，国家应当承担赔偿责任。”[10]

    在公民各项权利中，人身自由权是最重要的权利之一，较之、债权等权利更为重要。物权、债权等可以通过返还财产等方式予以弥补，而人身自由权无法通过财产返还等方式予以恢复，人身自由权更多体现了精神内容，应给予非常保护。主张公平负担平等学说的认为，从保护受害人权益的角度出发看，某一受害人若因非归咎于自己的原因蒙受损害，则应当获得救济。即使该损害系由司法权合法正当的行使所造成，从分配正义的角度看，该损害亦不应由其独自忍受，何况刑事司法活动是以打击犯罪为目的的公益活动，无辜受害者个人蒙受的损失此时往往是为维护公益所作的特别牺牲，对此损失亦不应由其独自承担。

在大力推崇依法治国的国家里，更应突出尊重和保障人权，当公民人身自由权受到非法侵害时，在赔偿原则上应实行有利于保护弱势群体即公民权益的原则出发。

（二）对以证据不足宣告无罪的公民给予国家赔偿，应采用免受双重危险原则。

    在英美法中，任何人不得因同一行为而受到两次以上的刑事追诉。这通常被称为禁止双重危险（prohibition against double jeopardy）原则。这一原则的理论基础存在于英美法律哲学之中，也就是国家不得运用其所有资源和权力，对一个公民的一项犯罪行为实施反复多次的刑事追诉，从而达到定罪的结果。如果没有这一限制，被告人就会身处尴尬境地，承担大量费用，经受痛苦考验，并将被迫生活在焦虑和不安全的状态之中，而且那些本来无罪的被告人受到定罪的可能性也会大大的增加。[11]

    免受双重危险原则在美国联邦宪法中得到确认。在美国最高法院所作相关判例中提出以下具体法律要求：即任何人都不得因为一项错误的行为而受到连续的起诉；任何人都不得因为同一项罪行而受到两次刑罚；……如果被告人被法院判决无罪，那么，即使审判中存在着导致公诉方利益受到损害的法律错误，即使起诉书本身存在着瑕疵，甚至该判决与证据的证明力明显不符，公诉方也不得提起任何形式的上诉。[12]

    笔者建议在我国国家赔偿制度设立上可以借鉴实行免受双重危险原则，即对适用疑罪从无原则以证据不足宣告无罪的公民，给予法律的确定性和稳定性的保护，不能让此部分公民在被宣告无罪后，长期背负着沉重的包袱，承受无期限的精神压力。而应在依法被宣告无罪后，及时获得国家赔偿。但对于司法机关很快掌握该公民犯罪的确凿证据，依法提起公诉并审判的情况除外，可将其已经取得的赔偿金予以追偿。

（三）建立精神损害国家赔偿制度

    现行《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由每日赔偿金的计算方法。按照此规定，对于精神损害不予赔偿。例如，麻旦旦“处女嫖娼案”中，赔偿义务机关只对麻旦旦被非法限制身自由给予74.66元的赔偿金，而麻旦旦提出精神损害的赔偿请求以没有法律规定为由被驳回。与此相比，因民事侵权行为造成他人荣誉权或肖像权等损害而提起的民事赔偿请求，其赔偿范围和赔偿标准却远远大于国家赔偿范围和赔偿标准。大家知道，在建国50周年阅兵式上，担任护旗手的双胞胎姐妹花，因为厦门英雄三岛观光园有限公司将她们参加建国50周年天安门阅兵式的肖像，刊登在某报刊上的观光园广告中进行营利活动，向法院提出侵犯其肖象权的损害赔偿请求，法院依据《民法通则》等规定，以被告赔偿侵犯肖像权13万元，以及精神损失费40万元使此案告终。[13]两案相比赔偿数额差距之大，不得不引起人们的深思。《民法通则》和最高法院司法解释都对民事侵权精神损害赔偿作了明确规定。《民法通则》第121条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权若干问题的解释》明确了精神损害起诉的范围、精神抚恤金给付方式、精神损害赔偿数额确定因素等等，开创了我国精神损害赔偿制度的一个重要里程碑。精神损害一般是指公民法人或者其他组织的民事权利，如名誉权、荣誉权以及其他人格权的侵害而致其精神活动的损害，即对公民生理、心理上的精神活动和公民、法人或者其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损。[14]

从某种意义上说，《国家赔偿法》是《民法通则》第121条的特别法，是该条法律条文的进一步具体化和细化。[15]