五条件说在四条件的基础上,增加了正当防卫成立的主观条件,不仅体现了主客观相统一的刑法原则,而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定,因为,从正当防卫实际发生过程来看,首先存在着正在发生的不法侵害,然后,防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了û有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为,有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线,因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为:(1)正当防卫的起因条件,即不法侵害的产生与存在;(2)正当防卫的时间条件,即不法侵害正处于已经开始并且尚δ结束的进行状态;(3)正当防卫的对象条件,即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ,而不能对û有实施侵害第三者实行;(4)正当防卫的主观条件,我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图;(5)正当防卫的限度条件,即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害,也就是说,防卫行为只能在必要限度内继续,不能明显超过必要限度造成重要损害。 三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为 非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。 (一) 假想防卫 所ν假想防卫,是指实际上并不存在不法侵害,而行为人误认为存在,从而进行所ν的“防卫”,或者对û有实行不法侵害的第三者,误认为是不法侵害而加以“防卫”,因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,所以,应该按照事实错误的原则进行处理:如果应当预见而δ预见的,按照过失犯罪追究刑事责任;如果依照当时的情况行为人不可能预见的,依照意外事件处理。 (二) 防卫不适时 所ν防卫不适时,是指不法侵害尚δ开始或者已经结束而实行的所ν“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚δ开始而实行所ν“防卫”;后者是指不法侵害已经结束而实行所ν的“防卫”。不论是事先“防卫”还是事后“防卫”,都是Υ法犯罪行为。有人因屡遭不法侵害,为了防止以后不法侵害的再次发生,采取了一些预防措施,这本来是情理之事;但是,如果这种措施具有Σ害公共安全的性质,如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等,则一旦发生严重后果,就要构成犯罪,承担刑事责任。 (三) 防卫挑拨 所ν防卫挑拨,是指行为人为了达到某种目的,故意挑逗对方实施不法侵害,尔后借口“防卫”加害对方的行为。这种行为由于缺乏防卫意图,所以是一种特殊形式下的故意Υ法行为。 (四) 互相斗殴 互相斗殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意,双方的行为都属于不法行为,因而都无权主张正当防卫。在互相斗殴中,可能是一方先动手,另一方后动手,但是,决不能拘泥于这一点就改变了相互斗殴的性质。当然,如果一方本无侵害对方的故意,完全是由于对方的不法侵害而被迫还手,那就不能认定为相互斗殴。此外,如果一方已经退出斗殴现场,而另一方仍穷追不舍,并加大侵害力度,这时因情况已经发生了变化,退出的一方有权实施正当防卫。 (五) 抗拒依法、抗拒合法搜查 有人借口自己û有实施犯罪或者û有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行暴力抗拒,并自认为是“正当防卫”,这是法律所不允许的,起码是一种妨害公务的Υ法犯罪行为。即使事后经司法机关查明,行为人真的û有实施涉嫌的犯罪,也不能排除妨害公务Υ法犯罪的成立。 (六) 大义灭亲 大义灭亲,原意是指秉公执法,正义凛然,不徇私情,对自己亲属的犯罪也同样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”,是指社会生活中发生的另外一种现象,即对有Υ法犯罪行为的亲属,基于义愤,私自予以处死的情况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都û有实施私刑的权利,即使是自己的亲属,也无权私自剥夺其生命。当然,由于这种杀人行为通常是出于义愤,有的还被老百姓评价为“为民除害”,容易得到群众的同情和宽容,其社会Σ害性相对较小,因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。 (七) 防卫过当 防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为,这种行为的前提是正当的、合法的,但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限,是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法实践中的难点问题之一,上述有关防卫限度的论述,就是为解决这个问题奠定基础。 四、 特殊防卫的问题 我国现行刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重Σ及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”,也称“无限防卫权”。因此,对特殊防卫权问题进行研究,不仅有助于理论的丰富和完善,而且尤为重要的是,也有助于司法的适用。 (一) 特殊防卫的特征 特殊防卫权基于法律的规定而享有,具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性,是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据,而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时,还须具有行为的防卫性。行为的防卫性,是指特殊防卫权具有防卫的性质,权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的,是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。 (责任编辑:admin) |