内 容 摘 要

　　从概念、特征以及同一般防卫权的区别入手，对刑法第20条第3款规定的特别防卫权进行了论述，同时也对法律规定的具体内容逐一做了分析。指出特别防卫权是法律赋予防卫人在特殊情况下可以进行特别防卫的一种权利。

　　关键词：特别防卫权 一般防卫权 行凶

　　为了纠正长期以来在司法实践中对防卫过当案件处理上过于严厉的倾向，鼓励广大群众见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争，保护防卫人的合法权益，针对当前社会治安依然比较严峻的形势，修订后的《中华人民共和国刑法》第20条不仅在第2款对防卫过当的条件作了更为严格的限制，而且在第3款中还规定了对于某些特定的犯罪，受害人有权进行特别防卫，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。有的学者将此款规定称之为无限防卫权，有的学者称其为无过当之防卫，还有的学者称之为特别防卫权，笔者赞同第三种意见。本文就对特别防卫权的若干问题作些初步探讨。

　　一、特别防卫权的概念和含义

　　刑法第20条第3款规定，特别防卫权的概念和含义是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”它是刑法为保障防卫人的人身安全，赋予其在特殊情况下行使特别防卫，即使给不法侵害人造成伤亡，也不负刑事责任的权利。

　　从特别防卫权的概念和含义上我们可以看出，特别防卫权是法律鼓励防卫人在特殊情况下实施最大限度的私力救济的具体体现。从历史发展上看，私力救济来源于原始社会氏族成员间的同态复仇，这种对不法侵害人进行“以血还血，以牙还牙”的同态复仇，随着社会的进步，越来越多的被国家所限制，直至其被国家逐渐禁止。改由国家统一行使刑罚权力，这就形成公力救济。公力救济是指为了捍卫国家法律的尊严，国家依靠其强制力，保护或恢复公民受到侵害的合法权利。私力救济是相对公力救济而言，私力救济是指为了使自己的合法权益免遭侵害，自发、本能地对不法侵害实施的制止或者防卫的行为。由于公力救济的实现要经过繁琐的法律规定程序，面对紧急情况下的不法侵害，公力救济就显得力不从心，因此，国家将公民遇到紧急不法侵害时所做出的私力救济合法化，形成对正当防卫的规定。这些合法化的私力救济在行使上是受法律约束的。如：不能明显超过必要限度、不能造成重大损害。但在特殊情况下有些暴力犯罪行为严重危及人身安全，上述一般情况下的合法私力救济不能及时有效地制止犯罪行为，如果公民不实施最大限度的私力救济就会招致严重后果，而且，即使以后犯罪分子受到了应有的法律制裁，也不能弥补受害人合法权益所遭受的损失。这时，从保护人权的角度出发，法律鼓励公民对于这些严重危及人身安全的暴力犯罪行使特别防卫权，即可以实施最大限度的私力救济来保护自身人身安全。正如孟德斯鸠阐述的“公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律援助，就难免丧失性命，他们才可以行使这种有攻击性的自卫权利。”即使在防卫过程中致不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　二、特别防卫权的行使条件

　　首先，行使特别防卫权的客观前提是严重危及人身安全的暴力犯罪的存在;其次，行使特别防卫权的时机是这些严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行;第三，特别防卫权针对的对象只能是不法侵害人，不能是其他人;因此，特别防卫权既有着一般防卫权的基本特征，也有着区别于一般防卫权的鲜明特征。

　　1.特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为行使。这是特别防卫权与一般防卫权相区别的第二个显著特征。一般防卫权是针对不法侵害实施的，不法侵害的范围包括一般违法性行为和犯罪行为。特别防卫权只能针对不法侵害中犯罪行为行使。然而犯罪行为中按照其主观要件相区别既包括又包括过失犯罪。但是法律对特别防卫权规定的仅是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，这就清楚表明特别防卫权不能针对过失犯罪行使，只可以针对犯罪中的故意犯罪实施。

　　2.特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，不能针对危及非人身安全的犯罪行为。根据法律规定，一般防卫权是针对侵害“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的不法侵害进行防卫。而特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为。这里涉及对“人身安全”含义的理解，如仅仅按照词语表面意思进行解释，那是肯定不行的，由于立法者没有及时对此做出立法解释或司法解释，因此，我们只能根据法律上下文之间的规定，对其外延进行推测。我认为人身安全是指“人的生命权、健康权、自由权、性的权利等”。

　　3.特别防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行使，这是特别防卫权的第三个特征。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以是针对未达到严重程度的一般暴力犯罪行为实施，而特别防卫权的实施必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。对于虽然是危及人身安全的暴力犯罪行为，如果其侵害行为较轻就只能实施一般防卫行为，而不能实施特别防卫行为。

　　4.特别防卫权的实施不受刑法第20条第2款的限制。这是其区别一般防卫权的重要特征。一般防卫权要受第2款规定的“限度”限制。特别防卫权可以对不法侵害人进行任何强度的防卫反抗，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　三、对“行凶”的理解

　　关于对刑法规定中“行凶”一词的理解从词义上讲，“行凶”是指“打人或杀人”;从行凶人的主观上看，行凶是一种故意行为，有以伤害为故意的行凶，也有以杀人为故意的行凶。在暴力程度上有的很轻微，也有的很严重。从行为手段上看，有的采用一定的凶器行凶，有的没用凶器而是徒手行凶;从后果上看，有的行凶仅造成人身的伤害，也有致受害人死亡的。我认为刑法中的行凶应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命权、健康权、自由权、性的权利的行凶。有人认为：从法律规定上看，行凶似乎与法条随后规定的“杀人”存在范围上的冲突。我认为，这种“冲突”的产生恰恰是忽略了重要一点的表现，即行凶不是法律概念，而是一个常用的动词。是法律从便于群众理解适用和便于司法实践操作角度对严重危及人身安全的犯罪做的具体化规定。之所以这样规定，是考虑到在人身安全受到严重暴力侵害时，面对着犯罪分子所实施的一系列突如其来的暴力行为，在没有预先知道不法侵害人的真正企图的情况下，防卫人很难在较短的时间里，对不法侵害人的犯罪目的、暴力手段、暴力程度进行准确的判断。即使进行判断，由于不法侵害人狡猾多端，也很少能得出正确结论，不是把抢劫当作抢夺，就是把强奸当作故意伤害。如果法律删除行凶一词，那样未免在法律规定上对防卫人实施正当防卫前的法律素质和判断能力要求太高，更何况，假如“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。”这里我要进一步指出，防卫人人身安全和被防卫人的权益是永远冲突，不可调和的一对矛盾，法律在两者之间是首先选择保护防卫人人身安全不受侵犯，还是要突出对被防卫人的权益进行保护呢?对行凶的法律规定则表明了立法者的价值趋向。防卫人受到暴力侵害，处于被动不利的地位，属于“弱者”，法律首先要保护其合法权利，因此法律没有规定防卫人事先分辨犯罪行为性质的义务，而是用一个人们很熟悉的词语作为法律规定。目的就是便于群众的理解和使用。这样一来防卫人会清楚地意识到只要存在严重危及人身安全的暴力行凶，就可以使用特别防卫权。行凶的规定不但打消现实中防卫人的疑虑，鼓励防卫人积极同犯罪行为作斗争，而且大大消除1979年刑法防卫“必要说”在现实生活中产生的不良影响。同时我们还应看到对行凶的规定，并不能表明法律无视不法侵害人的合法权利，对特殊防卫权的种种限制性规定，不正是保护不法侵害人合法权利的最好体现吗?另一方面，对行凶的规定增加了法律的灵活性，提高法律在实践中的可操作性。是否属于特别防卫在于法院事后的认定。对于特别防卫的案件，法官一般常见以下几种情况：防卫发生，双方在资料中各执一词，如：防卫人说侵害人要杀他，侵害人称自己只有伤害的