三、环境侵权和环境犯罪中正当防卫成立的要件
在这种特殊的侵权和犯罪中正当防卫的要件包括以下几个方面：
（一） 防卫意图。
（1） 正当防卫意图是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望或相信能以防卫手段制止不法侵害，保护本人、他人或社会合法利益的主观心理状态。
首先，防卫人应明确认识到侵害的紧迫性，并且认识到能以防卫手段制止。能意识到能够制止是根据人的常识、判断和认识能力为基础的。
其次，要有犯罪或侵权行为存在。也就是说不能凭自己主观臆断，对假想中的行为进行防卫。
再次，明确认识到侵权行为正在进行或危险状态有可能出现或紧迫的危险还没有排除。
最后，要明确认识侵权者或犯罪者。这一点在一般的侵权、犯罪案件中防卫人较容易明确防卫对象，但是在环境侵权或环境犯罪中要做到这一点有时不是很容易。环境犯罪主体的复杂性导致防卫人有时不可能明确防卫对象，比如工厂甲向河中排放了有毒物质，在流到下游时与乙厂排放的无毒物质产生了化合作用形成了另一种新的剧毒物质，对当地的生态环境带来巨大的破坏和损失，这时当地居民一般是不可能想到损害的主要导致者是甲，而把乙当成了防卫对象。这时出现了两个问题：第一，居民对乙厂的防卫算不算正当防卫？第二，居民对乙厂造成的损失和居民本身所遭受的损害后果由谁承担责任？
首先，笔者认为居民的这种行为算不上完全意义上的正当防卫，而只能称之为“不完全正当防卫”或者“准正当防卫”。当然，这种行为也只针对此中特殊的行为，不具有普遍性。这样的行为事实上是不和法的，但是由于受人自身条件的限制和客观原因的束缚而导致的，所以是可以免去部分责任的。也就是说，如果防卫人在当时的情况下应当预见防卫对象不是必然引起危害者，则他在主观上有过失，应负过失犯罪的责任。如果防卫人不应当预见，则纯属于意外事件，不应负责。在此，要特别注意针对主观恶意地去损害他人利益的这类行为不适用。其次，笔者认为对乙厂造成的损失防卫人和危害后果主要导致者应承担共同责任，其中危害结果主要导致者应承担主要责任。对防卫人造成的损失危害结果主要导致者和次要原因者应承担连带责任，以其在危害结果中所起的作用大小对内按份承担责任。
（2）防卫目的。防卫人进行防卫行为的目的一方面是为了维护自己、他人或公共利益，另一方面是阻止危害结果、犯罪结果的产生。
（3）不具备正当防卫目的的情况：
① 为了保护不法利益。
② 相互的非法行为。比如一工厂甲在夜间非法排放污水，一人乙偷工厂排放污水的设备时被值班人员发现，两人发生暴力行为，造成一方受伤。此时两方中的任何一方都称不上正当防卫。
（二） 防卫起因
传统观点认为正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在，如果不存在不法侵害行为，正当防卫的行为就没有存在的余地。
一般说来，在环境侵权和环境犯罪中正确理解防卫的起因条件，应注意以下几点：
1、 正当防卫一般只针对不法侵害行为实施，而不能对合法行为进行所谓的正当防卫，但在特殊情况，如环境犯罪中，工厂在国家规定的排污标准下正当排污，但经过一段时间后，其排污总量超过了环境的承受能力，造成了生态环境的破坏和人民群众身体健康的危害，在这种情况下是否能对其实施正当防卫主要有两种观点。否定说。持这种观点的学者认为正当防卫只针对不法侵害者故意实施的不法侵害行为实行，对过失违法犯罪行为的不法侵害人不适用正当防卫。[17] 显然，造成上述危害结果的行为人并不是出于故意的心态，所以根据此观点正当防卫不成立。肯定说认为不法侵害不限于故意行为，对于过失行为，特别是过于自信的过失行为，符合其他条件的也可以进行正当防卫。[18] 同样，张梓太、吴卫星教授也认为“疏忽大意或过于自信是污染环境犯罪的基本心理状态”。[19] 在此，笔者支持肯定说，理由如下：其一，犯罪构成四大要件中以具有社会危害性为核心。很显然，在这种情况下已经造成了社会危害性。其二，目前在许多国家对与环境犯
罪适用严格责任（Strict Liability）或者（Absolute Liability）说。这一学说不把危害行为人的主观要件作为认定是否侵权或犯罪的必要要件。既是有的学者指出“严格责任简单说是一种不问主观过错的刑事责任。即对某些犯罪的构成不要求一般犯罪的主观要件，只要行为人符合法规，或导致了法规的某种结果，就可以对其进行或定罪处罚”。[20] 日本最先确定了严格责任制度。但是，严格责任是否使用于我国学界有两种观点。肯定说的观点归纳为一是出于预防环境犯罪的需要；二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。否定说认为：① 违背了罪刑法定原则，侵犯了人权。[21] ② 如果确立这些原则，则一些界限不好区分（与意外事件）的划分，无过失责任的介入，可能会使本应予以行政或的行为受到刑事追究，这样不仅会造成刑事制裁范围的扩大，而且使三者之间的界限难分，范围不好确定。[22] 笔者认为，由于环境侵权和环境犯罪的主体大多具有不平等性，一方为资金雄厚的企业，另一方为普通公民。危害结果对“弱势群体”的侵害如得不到恢复和保障，将有失法律的公正性，这才是真正意义上的侵犯人权。另外，我们不能以“范围不好界定”为理由来搪塞法律的严密性和严肃性。对于这种情况，理论界提出了“相对严格责任”，即允许辩护理由的存在，被告人可以以“无过失”等进行辩护。这种理论解决了被害者的举证困难，也维护了双方的合法权益。所以，笔者认为在环境侵权和环境犯罪中实行严格责任是可行的，因此，对于无过失侵权和犯罪实行正当防卫也是合理的，但有一些限制条件：无过失的罪过形态主要用于重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪等罪中。[23] 对这些罪可以进行正当防卫。
2 、不法侵害不限于犯罪行为，对一般的违法行为也可以实行正当防卫。正当防卫不仅在环境犯罪中运用，而且应在环境侵权等民事案件中运用。

（三） 防卫对象。
一般说来正当防卫的对象是不法侵害者本人（包括法人），针对无责任能力的人如精神病人、未达到刑事、民事责任的未成年人，原则上适用正当防卫，但如果防卫人能用躲避、逃跑等其他方式避免侵害时，则不可以使用正当防卫权。对于不明知侵害者的责任能力状况时，或是不能用躲避，逃跑等方式避免时，可以正当防卫。