笔者认为，转化型抢劫既然以抢劫罪论，其暴力性就当然应当达到抢劫罪所要求的程度，即必须达到足以抑制对方反抗的程度。不过，按照具体的事态来考虑时，在已经取得财物之后为确保财物所实施的暴力或胁迫与想占有他人财物而实施的暴力或胁迫之间，当然会有细微的差异。因为，后者的暴力转化为现实的可能性相对更大，在转化型抢劫中，前行为不具有暴力性，在抓捕过程中，暴力现实化的主动权掌握在被害人手中。因此，转化型抢劫的暴力性标准可以界定为现实可能性，如果行为人已经使用暴力，那当然就具有暴力的现实性；如果行为人以暴力相威胁，那就要综合比较双方的人数、个体的实力、所使用的工具、心理状态等诸多因素，考察在具体情况下暴力的现实可能性。

本案中盗窃嫌疑人在村民的围捕过程中，“奋力反抗，从身上掏出一把匕首乱舞，导致村民们不敢靠近，趁机逃跑了”；后又被村民围住，“杜建彬持一把长刀欲砍，持匕首的人转身，刀砍到背部，后持匕首的人就往虾塘方向跑，许多群众在后面追”。从这些证言来看，我们可以发现盗窃嫌疑人在抗拒抓捕的过程之中，在对抗人数上，是以寡敌众；在使用工具上，是以短见长；在心理状态上，是邪不胜正。因此，曾传炳持有匕首乱舞的行为与其认为是以暴力相威胁，还不如说是本能的自救行为，很难说具有暴力的现实可能性，不构成转化型抢劫。而且，《抢劫、抢夺解释》规定，“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（１）……”笔者认为，立法区分了前行为构罪与不构罪的情况，在前行为不构罪的情况下使用暴力拒捕的，一般不以犯罪论处；即使有持有凶器或者以凶器相威胁等严重情节，《抢劫、抢夺解释》也只是规定“可依照”而不是“应当依照”或者“依照”，可见立法的倾向性还是首先考虑不构罪。于是，我们依据暴力的现实可能性标准认定转化型抢劫的暴力性，既是刑法评价行为性质的逻辑结论，也回应了司法解释的倾向性意见。本案中，曾传炳盗窃后的暴力拒捕行为并未转化为抢劫罪，因此，被告人杜启彬、陈绍富并不享有无限防卫权。

二、实施盗窃之后抗拒抓捕的过程，能否认定为正在实施不法侵害？

我国刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。本案中被告人杜启彬、陈绍富“听说有一小偷手持一把刀往虾塘方向跑，三人就坐杜启彬的车去帮忙捉贼”，具有防卫意识，因此，确认被告人杜启彬、陈绍富的行为具有防卫性质的关键就在于实施盗窃之后抗拒抓捕的过程，能否认定为正在实施不法侵害。

有一种观点认为，在盗窃行为完成后，被害人在行为的现场或者其附近，从盗窃嫌疑人那里取回被盗物品的行为，因为针对的是已经过去的侵害，不是正当防卫。本案中，盗窃嫌疑人曾传炳已经取得财物且离开了现场，不法侵害已经不具有紧迫性，不具备正当防卫的条件。

笔者认为，立法规定正当防卫就是考虑到被侵害人的防卫本能，即避免他人或者自己的身体受到伤害或者国家、公共利益以及个人的财产权利受到侵害而采取对抗行为的可能性。由于财物具有失而复得的可能性，在盗窃行为之后，立法就必须允许在可能挽回损失的情况下容许被害人或第三人采取一定的自救措施，包括追捕盗贼。因此，关键的问题就在于怎样的情况可以认为是盗窃行为的自然延续而具有挽回损失的可能性，从而允许在这个阶段进行适度的防卫。关于不法侵害的时间段的界定也就是防卫适不适时的判断基础，在不法侵害的持续时间内的防卫行为，就是适时防卫，否则，就不是防卫行为，根据行为人的主观目的及造成的后果，可直接认定构成故意或者过失犯罪。

那么，不法侵害的持续时间如何界定呢？笔者认为就侵害财产利益的行为而言，以着手实施侵害行为为起点，以侵害行为既遂为终点界定不法侵害的持续时间比较科学。就本案来说，盗窃嫌疑人曾传炳入户的时刻，就可以认定为已经着手实施盗窃，曾传炳在窃取了红皮夹内的３９元人民币后，从失主涂红梅家的正大门走出时，被涂红梅发现，根据盗窃罪的既遂标准“失控说”，涂红梅将财物放在家里，其对财物的控制方式是场地控制，曾传炳将财物偷走并走出涂红梅家正大门，本来财物已经脱离场地的控制，构成既遂。但是，涂红梅看见曾传炳从自己家大门走出，发觉异常，随即就发现东西被偷大喊捉贼，并追逐出来。于是，对失窃财物的控制已经切换到目击控制，盗窃行为尚未既遂。因此，在接下去的追捕盗窃嫌疑人的整个过程之中，由于曾传炳始终没有脱离村民的控制，并不断地陷入包围圈中，所以盗窃行为一直处于行为实行终了但又尚未既遂的持续状态，失主以及第三者为了挽回损失，使用适度的暴力抓捕现行犯的行为，是对正在进行的不法侵害的正当防卫行为。

综上，被告人杜启彬、陈绍富为了使他人的财产权利免受正在进行的不法侵害，对以暴力抗拒抓捕的盗窃嫌疑人曾传炳实施的伤害行为，并未明显超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫。盗窃嫌疑人为逃避抓捕，慌不择路，溺水死亡的后果与被告人杜启彬、陈绍富的伤害行为没有必然、直接的因果关系，属于意外事件。因此，二审法院依法改判被告人杜启彬、陈绍富无罪是正确的。

作者：福州市中级人民法院 黄东旭　游海涛

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