案情：

    现年22岁的被告人路小涛系河南省中牟县白沙镇韩庄村农民，2004年4月16日下午，被告人路小涛到郑州市汝河路与华山路交叉口文某家中交涉两人生意之事，因种种原因，路小涛与文某的妻子发生争执、厮打后，路小涛离开现场。文某和妻子及其雇工何某、黄某等人见状，遂追赶路小涛，在追赶过程中，路小涛摔倒在地，就从地上拾起一块砖头向后扔去，正好砸中何某头部。经郑州市公安局法医鉴定中心鉴定，何某脸部创口长达5.4厘米，已构成轻伤。2005年3月8日，被告人路小涛被抓获归案。

    被告人路小涛辩称，我没有跺黄某，我在逃跑的时候怕他们撵上后打我，拿了一块砖向后抛，当时发生什么情况我并不知道。

审判：

    法院经审理后认为，被告人路小涛故意损害他人身体，致使被害人何某轻伤，其行为侵犯了公民的身体健康权，已构成故意伤害罪。鉴于被告人家属已经赔偿了被害人经济损失，故对被告人予以从轻处罚。据此，法院依法以故意伤害罪判处被告人路小涛拘役2个月。

评析：

    对被告人路小涛的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾引起广泛争议，归纳起来有两种不同意见：

    第一种意见认为，被告人路小涛虽然与文某的妻子发生纠纷并厮打，但其已逃离现场，文某和妻子及何某、黄某等人仍然对其追赶，对路小涛的合法权益造成了威胁，被告人路小涛怕被追赶上挨打，就采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤，被告人路小涛的行为属于正当防卫，不应以故意伤害罪追究其刑事责任。根据刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”的规定，被告人路小涛的整个行为应认定为正当防卫，不负刑事责任。

    第二种意见认为，被告人路小涛已离开现场被追赶，但何某尚未追上路小涛，因此，何某对路小涛合法权益的威胁并未达到现实状态，路小涛就采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤，路小涛主观上处于一种放任危害结果发生的间接故意，应对此造成的损害结果承担刑事责任，所以，被告人路小涛的行为属于事先防卫，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。。

    笔者同意第二种意见，被告人路小涛的行为属于事先防卫，构成故意伤害罪。

其分析理由如下： 

    正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是指采取损害不法侵害人利益的方法制止不法侵害，保护合法权益的行为。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 从刑法理论上讲，正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点：其一，无论是本人还是第三者，只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

    根据刑法第20条的规定，正当防卫必须同时具备五个条件：（一）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对个人；可能是对本人，也可能是对他人；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利。只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。这就是防卫目的的合法性、正义性。如果以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱别人向自侵袭，尔后借口“防卫”，故意侵害别人，是防卫的挑拨，不是正当防卫。同样，为了保护非法利益而进行的防卫也不是正当防卫，比如盗窃犯为争脏而互殴；赌博犯为保护赢得的赌资而打伤行抢者，均不属正当防卫行为。（二）正当防卫必须是针对不法侵害。不法侵害行为是指违法行为，不仅指犯罪行为，还包括其他违法侵害行为。这就是说对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程序，才能实施正当防卫。否则，就会使公民的合法权益得不到应有保障。当然也不是说不分不法侵害行为的大小轻重，都要实行正当防卫。一般来说，在群众之间发生的轻微不法侵害，能用说服教育、互谅互让等其他办法解决就更好。而对于合法的行为则不能实行正当防卫。（三）正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。（四）正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施。即正当防卫不能针对没有实施不法侵害的第三者，包括不法侵害者的家属。但是如果不法侵害者是数人，对其中任何人均可实行防卫。（五）正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有伤害。正当防卫是有益于社会的合法行，应受一定限度的制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害有限。但另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分危急，一般在实施防卫行为的当时很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往也没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重损害的，都应当视为正当防卫，而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫强度可不受限制，具有无限防卫权。