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摘 要: 行为人之间存在相互对向关系的犯罪,刑法理论都应称之为对向犯。刑法对存在相互对向关系的犯罪的规定有一定的规律,可分为同罪同刑、同罪异刑、异罪同刑、异罪异刑和只规定处罚一方行为。不同类型的对向犯的定罪处刑原则不一。在法律规定只处罚一方的对向犯中,对法律不处罚的一方的行为不能根据刑法总则关于共同犯罪的规定作共犯定罪处刑。 关键词: 共同犯罪 对向关系 对向犯 教唆 帮助 对向犯,是指以两个相互对向的行为为要件的犯罪。如非法买卖方面的犯罪、贿赂罪。由于对向犯双方行为人之间存在对向关系,而这种对向关系又存在各种不同形态,各行为人在这种对向关系中的地位与作用不同,因此,刑法根据不同的情况对这类犯罪作了不同的规定。本文就拟对刑法规定的对向犯的情况进行梳理,并对对向犯定罪处刑的原则进行探讨。 一、对向犯的范围 对向犯,又称对合犯、对行犯,关于它的范围,学界有不同的看法。传统的观点认为对向犯是必要共犯,必要共同犯罪分为两类:对向犯和多众犯。必要共犯是以共犯一罪为特征的。因此,只有在共犯一罪的情况下才构成对合犯。已有配偶的男女与对方重婚,是对合犯的适例,而受贿罪与行贿罪虽则合称贿赂罪,但并不能称为对合犯,只存在对合关系。对合犯与犯罪的对合关系是既有联系又有区别的两个概念。犯罪的对合关系包括对合犯,但又不止于对合犯[ 1 ] 。按照该观点,在存在对向关系的犯罪中,只有同罪同刑即双方的罪名与法定刑相同的情况才是对向犯,而存在对向关系但双方的罪名或法定刑不同以及只处罚一方的行为,都不是对向犯。另一种观点认为,不应该把对向犯局限在共犯论的框架之内,对合行为与必要共同犯罪不是同等程度的概念。对合关系除包括对向会合即行为双方互为对象外,还包括“同向衔接”,即双方的行为顺向前后连接,向同一方向延展。如引诱他人卖淫罪中的引诱行为与被引诱者的卖淫行为[ 2 ] 。本文认为,为便于对存在对合关系的犯罪进行研究,对对向犯不必理解过窄,可以把存在犯罪的对合关系的犯罪形态都称之为对向犯。如果仅仅把对向犯局限在共同犯罪的必要的共犯的范围之内,就不适当地缩小了对合犯的范围,对向犯概念存在的价值将大打折扣。但是,把“同向衔接”的犯罪关系也认为属于对向犯,不仅与对向犯概念的文义不符,也不适当地扩大了对向犯的范围。因此,本文认为,对向犯就是指以存在双方相互对向的行为为要件的犯罪。这种犯罪,双方的行为是对向的,是互为条件、相互作用、相互依存的。在这种犯罪中,缺少另一方的行为,该犯罪就不能成立,即对向犯中的犯罪的成立必须以对方的对向行为为必要条件。 二、对向犯的类型 一般认为对向犯有三种类型,同罪同刑、异罪异刑、只处罚一方[ 3 ] 。或者彼此异罪的对合关系、彼此同罪的对合关系、非彼此俱罪的对合关系[ 1 ] 。本文认为,刑法规定的对向犯,可分为五种类型:同罪同刑、异罪同刑、异罪异刑、同罪异刑、只处罚一方的行为。 (一) 同罪同刑 同罪同刑是指双方都构成犯罪且双方的罪名与法定刑相同。根据我国刑法的规定,这类对向犯有: (1) 刑法第258 条规定的重婚罪。在重婚罪中的重婚者与相婚者之间存在对向关系,构成对向犯。(2) 刑法第125 条第1 款规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。在该罪中购买者与出售者存在对向关系,构成对向犯。(3) 刑法第125 条第2 款规定的非法买卖危险物质罪。在该罪中非法买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(4) 刑法第280 条第1 款规定的非法买卖国家机关公文、证件、印章罪。在该罪中买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(5) 刑法第281 条规定的非法买卖警用装备罪。在该罪中买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(6) 刑法第350 条规定的非法买卖制毒物品罪。在该罪中买卖双方之间存在对向关系,构成对向犯。(7) 刑法第352 条规定的非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。在该罪中,买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(8) 刑法第375条第1 款规定的买卖武装部队公文、证件、印章罪。在该罪中,买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(9) 刑法第375条第2 款规定的非法买卖军用标志罪。在该罪中,非法买卖双方存在对向关系,构成对向犯。(10) 刑法第223 条规定的串通投标罪。在该罪中,招标与投标两者之间存在对向关系,构成对向犯。(11) 刑法第374 条规定的接送不合格兵员罪。接受方与输送方一接一送,存在对向关系,构成对向犯。 有学者认为,我国刑法第171 条第1 款规定的出售、购买假币罪、第312 条规定的收购、销售赃物罪和第341 条第1 款规定的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪也属于同罪同刑的对向犯[ 3 ] 。本文认为,这三种犯罪不一定是对向犯,如果双方之间存在对向关系的话,也只可能是应属于异罪同刑的对向犯。以出售、购买假币为例,实践中往往由一人或者数人在一次犯罪活动中同时实施完成以上出售、购买假币的全部行为。一个人实施完成全部行为不是共同犯罪,是个人单独犯罪,数人以上实施完成全部是众合犯。如果是由销售者向购买者交易,由于这些犯罪都是选择性罪名,销售者与购买者构成异罪同刑的对向犯。再以收购、销售赃物罪为例,收购、销售赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以收购或者代为销售的行为。“收购赃物”是指为自己或者他人使用而购买赃物,如果是从犯罪分子手中收购赃物,只是收购者构成收购赃物罪,至于犯罪分子将自己犯罪所得赃物予以销售的已被其所犯之罪吸收,不再以销售赃物罪论处,因此不属于对向犯。如果是从代销赃物者那里收购赃物,那么,代销赃物者构成销售赃物罪,收购者构成收购赃物罪,不构成同罪同刑的对向犯,而是异罪同刑的对向犯。同理,非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪也不是同罪同刑的对向犯。 (二) 异罪同刑 异罪同刑是指双方都构成犯罪,但双方的罪名不同但法定刑相同。在我国刑法中这类对向犯有: (1) 我国刑法第171 条第1 款规定的出售、购买假币罪。在该罪中,如果一行为人向另一行为人出售假币,双方之间存在对向关系,但双方分别构成出售假币罪和购买假币罪,因而构成异罪同刑的对向犯。(2) 第312 条规定的收购、销售赃物罪。在该罪中,如果是从代销赃物者那里收购赃物,那么,在收购者销售者之间存在对向关系,两种行为都构成犯罪,但代销赃物者构成销售赃物罪,收购者构成收购赃物罪,不构成同罪同刑的对向犯,而是构成异罪同刑的对向犯。(3) 第341 第1 款规定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。在该罪中,如果购买者向出售者购买珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品,双方都构成犯罪,收购者和出售者之间存在对向关系,该罪属于选择性罪名,要以不同的罪名论处,因此刑法规定双方构成异罪同刑的对向犯,即购买者构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪,出售者构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。由此可见,上述三种罪都属于选择性罪名,行为人往只指实施其中一种行为,根据通说,选择性罪名要根据行为人具体实际实施的行为确定罪名,定罪处罚。因此,这三种罪表面上看起来好像是同罪同刑的对向犯,实际上是异罪同刑的对向犯。 (三) 同罪异刑 同罪异刑是指双方都构成犯罪,但双方的罪名相同但法定刑不同。这类对向犯我国刑法中没有规定,但有的国家刑法有规定,如通奸罪,其罪名相同,但双方的法定刑不一定相同。 (四) 异罪异刑 异罪异刑是指双方都构成犯罪,但双方的罪名与法定刑都不同。这类对向犯我国刑法规定的有: (1) 刑法第385条和第389 条规定的受贿罪和行贿罪。(2) 刑法第387 条和第391 条单位受贿罪和对单位行贿罪。(3) 刑法第163条和164 条规定的公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪。在上面三种行受贿关系中,行贿者与受贿者之间存在对向关系,在双方都构成犯罪的情况下,构成异罪异刑的对向犯。(4) 刑法第207 条规定的非法出售增值税专用发票罪与第208 条第1 款规定的非法购买增值税发票罪。(5) 刑法第240 条规定的拐卖妇女、儿童罪与第241 条第1 款规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪。(6) 刑法第316条第1 款规定的脱逃罪与第400 条第2 款的失职致使在押人员脱逃罪。司法工作人员由于严重不负责任,致使在押的人员脱逃的,在押人员的脱逃行为与司法工作人员不负责任的行为之间存在犯罪的对向关系,双方都构成犯罪,构成异罪异刑的对向犯。(5) 刑法第322 条规定的偷越国(边) 境罪与第415 条规定的放行偷越国(边) 境人员罪。根据我国刑法的规定,在边防、海关等国家机关工作人员放行偷越国(边) 境人员的情况下,国家机关工作人员构成放行非法偷越国(边) 境罪,被放行者构成偷越国(边) 境罪,双方之间存在对合关系,构成对向犯。(6) 刑法第414 条规定的放纵制售伪劣商品罪与第140 条- 第148 条规定的生产、销售伪劣商品罪。根据我国刑法的规定,对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究责任,情节严重的,构成放纵制售伪劣商品罪。在此情况下,被放纵者构成生产、销售伪劣商品罪,因而两者之间存在对向关系,构成对向犯。(7)刑法第411 条规定的放纵走私罪与第151 条- 第155 条规定的走私罪。根据我国刑法的规定,海关人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的,构成放纵走私罪。在海关工作人员放纵走私的情况下,被放纵的人构成走私罪,因此双方之间存在对向关系,构成对向犯。(8) 刑法第224 条规定的合同诈骗罪与第167 条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第405条第2 款规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职罪。在这两罪的关系中,双方是一种骗与被骗的关系,这本来是一种典型的被害关系。因此,在被骗者是一般被害人的情况下,不存在犯罪的对向关系。但是,如果被骗者是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,或者国家机关工作人员,并且在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,依法构成失职被骗罪, 在这种情况下, 双方的关系就转化为犯罪的对向关系[ 1 ] 。 有学者认为,偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪以及脱逃罪与私放在押人员罪也属于对向犯,也是异罪异刑的对向犯[ 3 ] 。本文不同意该观点,因为,根据我国刑法的规定,税务机关工作人员徇私舞弊,不征、少征应征税款,构成犯罪,纳税人并不因此就构成偷税罪。如果税收工作人员与纳税人相勾结,帮助其实现偷税的目的,如故意或帮助纳税人在账簿上多列支出或者不列、少列收入,以不缴或者少缴应纳税款,而后故意不征或者少征应征税款,在这种情况下,可构成偷税罪的共犯,因此双方之间不存在对向关系,不属于对向犯。就脱逃罪与私放在押人员罪的关系来说,也不构成对向犯,因为在司法工作人员私放在押人员的情况下,在押人员是消极被放,没有脱逃的故意,不构成脱逃罪,双方之间不存在对向关系,因此不属于对向犯。 (五) 只处罚一方的行为 对存在对向关系的双方行为人,刑法只预先设定一方构成犯罪,而另一方不构成犯罪的对向犯我国刑法规定的有: (1) 销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为。我国刑法把销售侵权复制品的行为规定为犯罪;没有把购买侵权复制品的行为规定为犯罪,但销售者与购买者之间存在对向关系,属于对向犯。(2) 非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。销售与购买存在对向关系,但刑法只是将非法销售间谍专用器材行为规定为犯罪,没有规定购买行为为犯罪。(3) 非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠文物的行为。显然,赠送者与受赠者之间存在对向关系,但法律只是将出售行为与赠送行为规定为犯罪,购买和受赠行为没有规定为犯罪。(4) 倒卖文物罪与购买文物行为。所谓倒卖,是指销售和以出卖为目的的收买行为,而不包括不以出卖为目的的收买行为。在出卖与不以出卖为目的的购买之间存在对向关系,但刑法只规定出卖者构成犯罪,没有规定购买者的行为构成犯罪。(5) 非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为。出售、私赠文物藏品的行为与购买、受赠文物藏品行为之间存在对向关系,但刑法只规定非法出售、私赠行为构成犯罪,购买和受赠行为不构成犯罪。(6) 贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为。贩卖者与购买者之间存在对向关系,但刑法只规定贩卖者构成犯罪,没有规定购买的行为构成犯罪。(7) 贩卖毒品罪与购买毒品行为。贩卖者与购买者之间存在对向关系,但刑法只规定处罚贩卖者,不处罚购买者。(8) 伪造、变造居民身份证罪与购买身份证的行为。伪造、变造居民身份证是为了出卖,因此伪造、变造者与购买者之间存在对向关系,但刑法只规定伪造、变造居民身份证的行为构成犯罪,购买身份证的行为不构成犯罪。(9) 挪用公款罪与使用挪用的公款行为。在挪用公款给他人使用的情况下,挪用人与使用人之间存在对向关系,但刑法只规定挪用公款的人构成犯罪,使用人不构成犯罪。(10) 破坏军婚罪与现役军人的配偶的行为。在该犯罪,刑法规定只处罚与现役军人的配偶同居或者结婚的行为人,不处罚现役军人的配偶。 三、对向犯的定罪处刑 根据刑法对对向犯规定的方式不同,本文对对向犯作了上述五种分类。不同类型的对向犯的定罪处刑的原则是不同的:1. 对同罪同刑的对向犯,对向关系的行为人构成共同犯罪,属于必要的共同犯罪,因此,定同一罪名并在相同的法定刑的范围之内,根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用的大小确定相应的刑罚。2. 对异罪同刑的对向犯,对向关系的行为人构成共同犯罪,但按照选择性罪名确定罪名的原则确定各行为人的具体罪名,再根据其在共同犯罪中的作用,依照刑法总则关于主、从犯的处罚规定进行处罚。3. 对同罪异刑的对向犯,对双方确定相同的罪名,根据法律规定的双方的法定刑处罚。4. 对异罪异刑的对向犯,对向关系的行为人各自构成不同罪名的犯罪,不属于共同犯罪,因此根据刑法分则有关条文的规定定罪处罚,不需要再适用刑法总则规定的关于共同犯罪的条文。5. 对刑罚规定只处罚一方,对另一方没有规定为犯罪的对向犯,只能根据罪刑法定原则,对刑法规定构成犯罪的一方定罪量刑,而对另一方不能定罪处罚。 但是,对第五种类型的对向犯能否根据刑法总则的规定将刑法没有规定为犯罪的一方作为共犯来处理刑法理论和各国的司法实践中对此有不同的观点和不同的做法。总的来说有否定说和肯定说。否定说认为,立法者在规定对向犯时,当然预料到了对方的行为,既然立法者不设立规定处罚对方的行为, 就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性;如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处,则不符合立法精神。例如,立法者在规定贩卖淫秽物品罪时,当然想到了有购买淫秽物品的行为,立法者没有规定要处罚这种行为,就说明立法者认为这种行为不能以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处,则不符合立法意图。日本的审判实践采取的是这一观点。意大利学者杜里奥•帕多瓦尼也持该观点:“对这一问题,人们理所当然地给予了一个否定的答复,因为这显然违背罪刑法定原则:如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提,但法律并没有规定应对该主体进行处罚,那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。”[4 ]肯定说认为,在一般的情况下,法律没有规定对方的行为不具有可罚性,但是在特殊的情形下具有可罚性。可罚性的理由又有不同的观点。第一种观点认为,即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助,但只要属于对正犯的定型的参与形式,就是不可罚的;如果超过了定型的参与形式,则应以教唆犯、帮助犯论处。例如购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己,也不构成教唆犯与帮助犯。但是,如果出卖者原本没有出卖意思,购买人积极而且执着要求他人出卖,使他人产生出卖意思的,则构成贩卖淫秽物品罪的教唆犯。这是日本刑法理论的通说。第二种观点认为,如果对方积极地实施参与行为,就能以教唆犯、帮助犯论处。例如,主动要求卖主出售淫秽物品给自己的,就可以按贩卖淫秽物品罪的教唆犯、帮助犯论处。德国审判实践采取这一观点。第三观点认为,对向犯的一方不处罚的理由,从实质上考察的话,是因为不具有共犯的违法性或不具有责任,只有在这种情况下才是不可罚的。例如,在贩卖淫秽物品罪中,购买一方是被害人,不具有共犯者的违法性,因而不具有可罚性。再如,在隐匿犯人罪中,请求隐匿的犯人不具有期待可能性,因而不能以共犯处罚。如果不具有上述理由,则应依共犯处罚[ 5 ] 。第四种观点,我国刑法学者张明楷认为,刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时,当然预想到了购买者的行为,既然刑法不对购买行为设立处罚规定,就表明刑法认为该行为不构成犯罪,故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是,如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品,则可能成立教唆犯[ 6 ] 。本文赞成否定说。肯定说的可罚性的理由概括起来无外乎是定型说、积极行为说、具有共犯者违法性或责任说和教唆说。定型说认为如果出卖者原本没有出卖意思,购买人积极而且执着要求他人出卖,使他人产生出卖意思的,就属于超过了定型的参与形式,就具有了可罚性。本文认为,即使购买者积极而且执着要求他人出卖,使他人原本没有出卖的意思而产生了出卖意思的,也是购买行为,并没有转化为出卖行为,因此,不能以超过定型的参与形式而作为共犯处理。积极行为说认为只要对方积极地实施参与行为,主动要求卖主出售淫秽物品给自己,就可以教唆犯、帮助犯处罚,本文认为,这样处理更扩大了处罚范围,且违背罪刑法定原则。购买行为显然有积极购买行为和被动消极的购买行为,在刑法没有规定购买行为具有可罚性的情况下,把积极的、主动的购买行为作为定罪的依据,显然更为不妥当。第三观点有一定的道理,在购买一方是被害人的情况下,由于不具有共犯者的违法性,因而不具有可罚性。在行为人不具有期待可能性的情况下,也不能以共犯论处,但该观点认为,如果不具有这些理由,就应以共犯论处,本文认为这样处理也会扩大处罚范围,且该观点操作性差。教唆说认为购买者教唆原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品,就可能成立教唆犯。 本文认为如果购买者仅仅教唆贩卖者出卖淫秽物品给自己,也不应成立教唆犯,只有在购买者教唆出卖者出卖淫秽物品除给自己外,还出卖给他人的,才成立教唆犯。因为购买者仅教唆出卖者出卖淫秽物品给自己,该教唆者也还是购买者的身份,当购买者教唆贩卖者贩卖淫秽物品给自己的同时,还教唆贩卖给他人,这时,购买者已经不仅仅是购买者身份,购买的行为也不仅仅是购买的行为了,在这种情况下,对该购买者可按照教唆犯处罚。总之,在刑法只规定处罚一方行为时,对方的教唆、帮助、配合等行为仅仅是为了满足自己个人的需求,就不能因此而构成该犯罪的共犯。 根据上述观点,笔者认为,1988 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条规定有违背罪刑法定原则之嫌,不符合对“只处罚一方”的对向犯的定罪处刑原则。该条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。在实践中,几乎不存在在没有使用人要求的情况下,挪用人主动把公款挪用给他人使用的情况。一般是在使用人再三恳求下或者许以条件的情况下才把公款挪用给他人使用。这种“再三要求”是否属于“共谋”、“教唆”、“指使”? 通说认为,教唆的表现形式包括:劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等。这样,在挪用公款罪中,使用人几乎都将成为挪用公款罪的共犯,显然,这样处罚没有合理性,也不符合立法者原意,实践中也不可能这样做。在刑法规定只处罚一方的对向犯中,如果对方仅教唆向自己实施犯罪,没有教唆向他人实施犯罪,不能以共犯论处。挪用公款犯罪中的使用人,如果“教唆”、“指使”挪用人挪用公款给自己使用,其行为就没有超过使用人的使用行为,不能以挪用公款罪的共犯论处。再如,2001 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条第4 款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”根据本文前面所述的观点,这一司法解释也是不合理的。我国刑法第145 条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪,没有把购买、使用不符合标准的医用器材的行为规定为犯罪。因此,按照我们前面的对对向犯的分类,该规定属于“只处罚一方”的对向犯。对这种对向犯中的对方行为不能按照共同犯罪的原理进行定罪处罚。这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形,通过司法解释规定为犯罪,明显有悖于罪刑法定原则。 ___________ 参考文献: [ 1 ] 陈兴良. 当代中国刑法新境域[M] . 北京:中国政法大学出版社,2002. 453 - 454 ,453 - 454 ,454 - 455. [ 2 ] 刘士心. 论刑法中的对合行为[J ] . 国家检察官学院学报,2004 , (6) [ 3 ] 侯斌. 论对向犯[J ] . 西南民族大学学报•人文社科版,2005 , (6) . [ 4 ] [意]杜里奥•帕多瓦尼. 陈忠林译. 意大利刑法学原理[M] . 北京:法律出版社,1998. 339. [ 5 ] 张明楷. 外国刑法纲要[M] . 北京:清华大学出版社,1999. 288 - 289. [ 6 ] 张明楷. 刑法学[M] . 北京:法律出版社,2003. 333 - 334. 作者倪业群 广西师范大学法学院 文章来源：《河北法学》2007年9月第25卷第9期 (责任编辑：admin) |